juridisch opinie

door Ine Avontuur

Toegang tot het recht garandeert nog geen recht­vaardig­heid, stelt advocaat Ine Avontuur. Belangrijker is dat burgers effectief worden beschermd tegen onrecht. In het familierecht gebeurt dat vaak niet, constateert ze.

Toegang tot het recht staat in het brandpunt van de belang­stelling nu het aantal sociaal advocaten in rap tempo daalt. Dit vindt zijn oorzaak in ontoereikende vergoedingen, het feit dat een substantieel deel van de sociaal advocaten in de komende jaren met pensioen zal gaan en er tegelijkertijd sprake is van een uitstroom van voornamelijk jonge advocaten. Een commissie onder voorzitterschap van Herman van der Meer heeft inmiddels een tweede advies over de vergoedingssystematiek uitgebracht.noot 1 Volgens Van der Meer is het vijf voor twaalf en zal de sociale advocatuur zonder extra ingrepen wegkwijnen.noot 2 Als rechtzoekenden geen (betaalbare) advocaat (meer) kunnen vinden, kan dat ertoe leiden dat zij daardoor geen toegang meer hebben tot het recht, aldus landelijk deken Van Oers en Soeteman.noot 3 Deze lijn van redeneren lijkt te veronderstellen dat, als de toegang tot ‘het recht’ maar gewaarborgd wordt, de rechtzoekende ‘zijn/​haar recht’ kan halen. Probleem opgelost, om het zo te zeggen.

Uiteraard is het zo dat toegang tot het recht, uitgelegd als toegang tot de rechter, essentieel is. Maar de vraag is wel of toegang tot de rechter ook leidt tot effectieve rechts­bescherming. Met andere woorden: leidt de toegang tot ‘het recht’ er inderdaad, als uitgangspunt, toe dat een rechtzoekende ‘zijn/​haar recht’ kan halen? In het EVRM wordt het onderscheid tussen het recht op toegang tot de rechter (gewaarborgd in artikel 6 EVRM) en het recht op effectieve rechts­bescherming (artikel 13 EVRM) ook gemaakt. Artikel 13 EVRM spreekt over het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Het recht op effectieve rechts­bescherming is een zogenaamd accessoir recht, net als het discriminatie­verbod van artikel 14 EVRM. Dat betekent dat artikel 13 EVRM alleen maar ingeroepen kan worden als één van de rechten of vrijheden van het EVRM is geschonden.

Dat effectieve rechts­bescherming bepaald niet vanzelf­sprekend is, blijkt uit de alles-of-niets­jurisprudentie die de Raad van State hanteerde bij het oordeel over de terug­vordering van toeslagen, leidend tot de Toeslagen­affaire. De Toeslagen­affaire wordt ook behandeld door Sofia Ranchordás in haar inaugurele rede als hoogleraar bestuursrecht aan de Tilburg University van 26 april 2024. De titel van deze rede is veelzeggend: ‘Administrative blindness: All the citizens the state cannot see.’ Zij stelt dat in het bestuursrecht en door de overheid gebruikte algoritmes een concept van de gemiddelde burger (Jan Modaal) tot uitgangspunt wordt genomen. Op afwijkingen van het concept van de gemiddelde burger wordt volgens Ranchordás gereageerd met ofwel een gebrek aan regels of juist een overkill aan regels. Ten aanzien van onderregulering verwijst zij onder meer naar de gezondheidszorg waar de mannelijke patiënt tot uitgangspunt wordt genomen. Overregulering bleek aan de orde te zijn in de Toeslagen­affaire. Daar werden alleenstaande, niet-Nederlandse moeders als zozeer afwijkend gezien dat de slachtoffers bijna volledig in deze groep te vinden zijn.

Zelf ben ik werkzaam in het familierecht en daarnaast kom ik ook in aanraking met het jeugdrecht. Het jeugdrecht en het familierecht gaan al jarenlang gebukt onder kwalitatief ondermaatse rapportages van instanties als de Raad voor de Kinder­bescherming en gezinsvoogdijinstellingen. Dit terwijl in het familie- en jeugdrecht beslissingen worden genomen die grote invloed hebben of zelfs bepalend zijn in het leven van kinderen en ouders. Met als recent dramatisch dieptepunt het feit dat een meisje in Vlaardingen zo ernstig mishandeld werd door haar pleegouders dat zij de rest van haar leven aangewezen is op intensieve zorg. Het meisje had overal aan de bel getrokken, tot bij het personeel in een supermarkt aan toe, maar werd desondanks niet gezien en niet gehoord, tot het te laat was. Waarmee ook is aangegeven hoe treffend de titel van de inaugurele rede van Ranchordás is.

De Toeslagen­affaire gaf ook aanleiding tot een reflectietraject door de familie- en jeugdrechters, omdat veel kinderen van ouders die slachtoffer waren van de Toeslagen­affaire uit huis geplaatst zijn. Hierover verscheen op 2 februari 2023 het rapport ‘Recht doen aan kinderen en ouders’, waaruit blijkt dat ouders en kinderen zichzelf onvoldoende (of niet) gezien en gehoord voelen. Ouders en advocaten gaven in het reflectietraject aan dat de Raad voor de Kinder­bescherming en de GI’s een heel machtige positie hebben doordat rapportages van deze instanties bijna altijd de doorslag geven. Daar waar ouders en advocaten strikt worden gehouden aan het proces­recht, lijken dezelfde regels niet te gelden voor de Raad en de GI.

Naar aanleiding van dit rapport verscheen een uiterst kritisch artikel in het Echt­scheidings­bulletin van de hand van Ingrid Vledder en Ariane Hendriks.noot 4 Zij geven onder meer aan dat rechters uitgebreide verweren door of namens ouders ingebracht tegen rapporten en standpunten van de Raad of de GI veelal met een paar regels afdoen. Voorts dat in het familierecht instanties, noch de rechters zelf, zijn af te brengen van het frame ‘vecht­scheiding’ zoals verankerd in het Visiedocument ‘Rechtspraak (echt)scheiding ouders met kinderen’ van de Raad voor de rechtspraak. Iedere hoog-conflict­scheiding wordt daarmee teruggebracht tot een conflict waarin beide ouders een even groot aandeel hebben. En dat is dan de norm. En hoewel veel hoog-conflict­scheidingen een achtergrond hebben in huiselijk geweld is juist dat probleem maar moeilijk bespreekbaar in het familierecht, omdat het gezien wordt als een afwijking van die norm. In het familierecht maakt ook de advocatuur zelf nadrukkelijk onderdeel uit van het probleem dat gebrek aan effectieve rechts­bescherming heet, door gebrek aan kennis over huiselijk geweld, machtsongelijk­heid in relaties en kinder­mishandeling, alsmede een gebrek aan kennis over de jurisprudentie van het EHRM. Veel rechtzoekenden, ook die met een gevulde portemonnee, lukt het niet zich te voorzien van kwalitatief goede rechtsbijstand als zij in een hoog-conflictscheiding belanden. Ook binnen de advocatuur wordt de ‘vecht­scheiding’ namelijk als de norm gezien.

De laatste twee jaar verschijnen er meer uitspraken waarin wél acht wordt geslagen op huiselijk geweld. Maar omdat maar ongeveer 4% van de uitspraken wordt gepubliceerd, is niet duidelijk of deze gepubliceerde jurisprudentie representatief is. De openbaarheid van rechtspraak is verankerd in artikel 121 Grondwet en artikel 6 EVRM en ook aan deze norm wordt dus niet voldaan. Familie- en jeugdzaken worden achter gesloten deuren behandeld met het oog op de privacy van betrokkenen. Dat is uiteraard een legitiem belang. Maar toch vraag ik me soms af in wiens belang die beslotenheid nu werkelijk is, en of dit wel de kinderen en ouders zijn over wier belangen het zou moeten gaan. De achtergrond van het beginsel van openbaarheid van rechtspraak, waarop in het familie- en jeugdrecht een uitzondering wordt gemaakt, is immers dat controleerbaar moet zijn of recht­zoekenden wel een eerlijk proces krijgen en juist daaraan schort het. De problemen in het familie- en jeugdrecht zijn zo endemisch dat de vraag gesteld kan worden of (meer) openbaarheid van rechtspraak dan wél zou kunnen leiden tot verbetering van de kwaliteit: vreemde ogen dwingen? Kritische rapporten die jaar in, jaar uit verschijnen hebben in ieder geval tot nu toe niet tot verbetering van de situatie geleid. De meesten van mijn cliënten hadden meestal niet voor mogelijk gehouden dat zij zo behandeld zouden gaan worden in het familie- en jeugdrecht, tot het henzelf overkomt. Ik zeg niet per se dat openbaarheid van rechtspraak in het familie- en jeugdrecht er moet komen. Maar ik heb bij sommige zaken gedacht dat die beslist een andere uitkomst hadden gehad, of dat mijn cliënten anders behandeld zouden zijn, als de behandeling wél openbaar zou zijn geweest. En dat geeft te denken.

Vledder en Hendriks benoemen nog een ander probleem in hun artikel en wijzen erop dat het volgens advocaten nogal wat uitmaakt of een uithuis­plaatsing wordt verzocht voor kinderen van ouders die in Amsterdam-Zuidoost of Amsterdam Oud-Zuid wonen. Vergelijk hiervoor dat slachtoffers van de Toeslagen­affaire in grote meerderheid alleenstaande moeders waren, van niet autochtone Nederlandse afkomst. Hier komt het leerstuk van de inter­sectionaliteit of kruispunt­denken in beeld. Volgens dit leerstuk kunnen burgers op meerdere assen afwijken van de norm waardoor verschillende vormen van discriminatie op elkaar gestapeld worden. In het familie- en jeugdrecht is er nauwelijks oog voor de werking en impact van inter­sectionaliteit.

In mijn beleving gaat de sociale advocatuur niet alleen over de toegang tot de rechter hoewel de discussie daartoe verengd lijkt te worden. Het gaat in de sociale advocatuur meestal ook om een gebrek aan effectieve rechts­bescherming, ondanks de toegang tot de rechter. En dit hangt vaak ook weer samen met inter­sectionaliteit.

Duidelijk is dat de rechts­staat onder druk staat. Daaraan draagt de rechts­staat echter zelf ook bij doordat grote groepen burgers niet gezien worden omdat zij afwijken van de norm en daardoor niet beschermd, maar juist vermorzeld worden door de staat. De rechts­staat, althans, het recht op effectieve rechts­bescherming, is een luxeproduct dat voor te veel burgers onbereikbaar is. Voor de sociaal advocaten die deze burgers van rechtsbijstand voorzien, geldt dat het veelvuldig volledig negeren van doorwrochte proces­stukken niet bijdraagt aan de arbeidsvreugde. Het is ook een factor die, naast het financiële aspect, een rol speelt in het verdwijnen van de sociale advocatuur.

De conclusie is dan ook dat het (herstel van) vertrouwen in de rechts­staat staat of valt met het antwoord op de vraag of de rechts­staat er daadwerkelijk is voor alle burgers, en of hen ook daadwerkelijk rechts­bescherming wordt geboden op het moment dat hun hele bestaan bedreigd wordt. Een bredere focus dan toegang tot het recht, gericht op het realiseren van effectieve rechts­bescherming, is daartoe broodnodig. De orde en de verschillende beroeps­verenigingen doen er goed aan te overwegen welke (grotere) rol zij hierin kunnen pakken, want dit gaat de krachten van individuele advocaten ver te boven. Dit in het belang van (het voortbestaan van) de rechts­staat, waaronder de sociale advocatuur.

Ine Avontuur, advocaat familierecht in Oosterhout (Noord-Brabant)