juridisch analyse

door Heleen over de Linden

Het Gerecht van het Hof van Justitie in Luxemburg heeft in een recente uitspraak geoordeeld dat de sancties tegen Rusland geen inbreuk maken op de Europese grondrechten. Niettemin resteren er nog veel vragen, meent sanctie-advocaat Heleen over de Linden.

In het aprilnummer van het Advocatenblad schreef Heleen over de Linden een bijdrage met als titel ‘EU-zaak over sancties tegen Rusland mogelijk niet-ontvankelijk’.noot 1 Het betrof de zaken die diverse orden van advocaten hadden aangespannen bij het Gerecht in Luxemburg als reactie op het instellen door de EU van het verbod op juridische dienstverlening aan in Rusland gevestigde entiteiten en de Russische regering.noot 2 De verbodsbepaling is door de EU ingesteld als zevende sanctiepakket op 6 oktober 2022 naar aanleiding van de Russische invasie in Oekraïne. In de uitspraken, die in deze bijdrage wordt beschreven, is het Gerecht ook in algemene zin ingegaan op de verbodsbepaling van het eerder ingestelde zesde sanctiepakket van 21 juli 2022. Die verbodsbepaling betrof de doorbreking van de geheim­houdings­plicht van juridisch dienstverleners. Vanaf het zesde sanctiepakket dienen zij informatie over gesanctioneerde (Russische) cliënten, hun tegoeden en economische middelen in de EU aan de bevoegde autoriteit te melden.noot 3 De grote kamer van het Gerecht in Luxemburg, onderdeel van het Europees Hof van Justitie, deed op 2 oktober 2024 uitspraak.noot 4

Het Gerecht heeft tijdens de mondelinge behandeling in maart 2024 de vraag aan verzoekers gesteld waarom zij rechtsreeks zouden zijn geraakt door het verbod op juridische dienstverlening aan in Rusland gevestigde entiteiten en de Russische regering. Zij hadden er geen blijk van gegeven dat er bij hun ordes ontheffingsverzoeken zouden zijn binnengekomen. Voorts was gebleken dat geen enkele Russische ondernemer, noch de Russische regering zelf, het Gerecht om nietigheid van de verbodsbepaling had verzocht, terwijl de beperkingen hen rechtstreeks raken. In de uitspraken van 2 oktober heeft het Gerecht de aangevoerde nietigheidsgronden beantwoord. Door de orden was geklaagd over schending op de toegang tot het recht, schending van de geheim­houdings­plicht en het recht zich ongehinderd door een advocaat te kunnen laten adviseren, schending van diverse beginselen zoals het evenredigheidsbeginsel en het motiverings­beginsel. Nu alle beroepen ongegrond zijn verklaard, wordt in deze bijdrage uitsluitend ingegaan op de voor de rechtspraktijk relevante punten die van belang kunnen zijn bij de afweging die een advocaat of notaris dient te maken alvorens juridische diensten (al dan niet indirect) aan in Rusland gevestigde entiteiten of de Russische regering te verlenen.

Reikwijdte adviesverbod en interpretatie rechtszekerheidsbeginsel

Advocaten mogen in rechte optreden voor in Rusland gevestigde entiteiten en de Russische regering. Er mogen evenwel geen juridische adviesdiensten worden verleend. Het gaat echter om de vraag of de vanwege de sancties ingestelde beperkingen van artikel 5 quindecies (EU) Verordening nr. 833/2014 in rechte standhouden in het licht van de grondrechten van het Handvest van de EU.

Het Gerecht oordeelt dat geen sprake is van schending van het in artikel 47 Handvest neergelegde grondrecht van toegang tot het recht, waaronder de toegang tot een advocaat. Dit recht ziet op het voeren van een gerechtelijke procedure, of het voorkomen daarvan of de beoordeling van de rechtspositie. Dit grondrecht ziet aldus het Gerecht niet op het recht op juridisch advies. Daarbij bevestigt het Gerecht dat een precontentieuze procedure in het administratieve recht niet onder het verbod valt.

Grenzen aan geheim­houdings­plicht en onafhankelijkheid

De verplichting van juridisch dienstverleners tot het bekendmaken aan de bevoegde autoriteit van de tegoeden en economische middelen die een gesanctioneerde cliënt in de EU aanhoudt, lijkt een rechtstreekse inbreuk op de geheim­houdings­plicht en de relatie die een cliënt heeft met zijn advocaat als vertrouwenspersoon.noot 5 Een dergelijke inbreuk kan tevens aan de orde zijn indien de juridisch dienstverlener een verzoek aan de bevoegde autoriteit doet om toestemming te verkrijgen tot het aangaan van een bepaalde transactie.noot 6 Het Gerecht oordeelt dat geen sprake is van schending van de in artikel 7 van het Handvest neergelegde bescherming van het recht om vertrouwelijk te kunnen communiceren zonder inmenging van enig openbaar gezag. Zelfs, aldus het Gerecht, als sprake zou zijn van inmenging in de bescherming van de het beroepsgeheim van advocaten, dan is die bijgevolg gerechtvaardigd en evenredig. De rechtvaardiging en de evenredigheid liggen besloten in de doelstelling van de opgelegde beperkingen: te weten de druk op de Russische Federatie op te voeren om een einde te maken aan haar aanvals­oorlog tegen Oekraïne en te komen tot een vreedzame oplossing. Deze doel­stellingen zijn onderdeel van de ruimere doelstelling van artikel 21 VEU: het brengen van democratie en de rechtsstaat.

Het Gerecht merkt ten overvloede op dat het kan zijn dat lidstaten gedragscodes voor advocaten hanteren waarbij zowel adviserende als gerechtelijke werkzaamheden vallen onder de onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid. Deze kunnen zich daarmee ook uitstrekken tot juridisch advieswerk dat geen verband houdt met een gerechtelijke procedure. Echter deze voorschriften vormen geen Unierechtelijke regels en kunnen niet dienen als rechtsgrondslag voor de erkenning van de onafhankelijkheid van de advocaat op het niveau van de Unie.noot 7

ontheffing op grond van officiële toestemming

Het toestemmingsverzoek dat leidt tot ontheffing is een belangrijke pijler bij de in deze bijdrage besproken verbodsbepalingen van artikel 5 quindecies en artikel 8 lid 1. Eerder betrof het duidelijk afgebakende criteria op grond waarvan toestemming door de bevoegde autoriteit kon worden verleend. Echter, nu er ondertussen veertien sanctie­pakketten van kracht zijn en er diverse leden zijn toegevoegd aan de betreffende artikelen, is het zowel voor de advocaat die toestemming vraagt als voor de bevoegde autoriteit die het verzoek dient te beoordelen in alle opzichten ingewikkeld geworden.noot 8

Het Gerecht oordeelt dat de bevoegde autoriteit de voorgelegde situatie nauwgezet dient te onderzoeken, hetgeen een voorwaarde is om te kunnen beoordelen of wordt voldaan aan de in de vrijstellingsbepalingen genoemde doeleinden. Het bestaan zelf van een raadpleging wordt daarmee aan de autoriteiten onthuld. Met name door cliënten wordt dit als belemmerend ervaren, temeer daar men zich afvraagt of de bevoegde autoriteit die zich normaliter bezighoudt met de uitleg van een bepaling zonder in te gaan op het individuele geval, plotseling wel een inhoudelijk oordeel kan vellen.

Conclusie: werk aan de winkel

Het Gerecht is duidelijk over de sanctiegeboden en verboden: er wordt geen enkel grond­recht geschonden. Echter, het punt van de ontheffingen maakt de verbods­bepalingen tot een veelbesproken fenomeen. Daarbij komt dat de samenhang (of het ontbreken daarvan) met nationale wet- en regelgeving en andere sanctieregimes zoals die van de VS en het VK, het nog ingewikkelder maakt.

Het punt dat toestemming dient te worden verzocht om bepaalde transacties te verrichten, stuit op vragen over de reikwijdte van een belangrijk begrip uit de sanctie­verordeningen: het ‘ten goede komen’ (aan de Russische moeder). Deze vraag kan spelen in geval van een combinatie van notariële en juridische adviesdiensten aan een in Nederland gevestigde dochter van een Russische moedervennootschap. Ook kan het spelen wanneer een Russische persoon of entiteit wel in de VS en/of het VK is gesanctio­neerd maar niet in de EU. Het ‘ten goede komen aan’ is in de in deze bijdrage besproken zaken aan de orde gesteld en wordt gekoppeld aan: ‘onder zeggenschap staan’ van een andere entiteit indien deze andere entiteit zich in een situatie bevindt waarin zij in staat is de keuzes van de betrokken onder­neming te beïnvloeden, zelfs wanneer er tussen beide economische entiteiten geen juridische band of band in de vorm van eigendom of deelneming in het kapitaal bestaat.noot 9 Het is voor een juridisch dienstverlener niet eenvoudig te achterhalen wat er exact (in Rusland) speelt. Daarbij is het de vraag of het begrip ‘ten goede komen’ zowel de positieve als negatieve voordelen omvat. Bij dit alles komt dat de lidstaten sinds het van kracht worden in april 2024 van een nieuwe richtlijnnoot 10 ook het beheer van bevroren tegoeden en economische middelen goed dienen te gaan regelen. Ook hier zal het toestemmingsvereiste een belangrijke rol spelen en kan er interferentie ontstaan met het onder­nemings­recht. Voor dit moment geldt dat het Gerecht duidelijk heeft gemaakt dat met de verboden en geboden geen grondrechten worden geschonden en dat het toestemmingsvereiste het wondermiddel is.

Heleen over de Linden (Rechta Advocatuur in Amsterdam) is Ruslandkenner en gespecialiseerd in sanctierecht.