juridisch

door Jan Wouter Alt

Het burgerlijk appelproces­recht wordt steeds ingewikkelder. In hoger beroep kunnen bezwaren vaak maar één keer worden aangevoerd. Een drieluik over het appelproces­recht schetst de kansen en valkuilen. Deze maand deel I: de appellant.

Appellabiliteit en termijn

Er ligt een vonnis of een beschikking. De eerste vraag is dan of er tegen die uitspraak überhaupt een rechtsmiddel openstaat, en binnen welke termijn dat moet gebeuren. Van belang is of de gronden al moeten worden vermeld (verzoek­schrift­procedure) dan wel of kan worden volstaan met een dagvaarding op nader aan te vullen gronden (dagvaardingsprocedure).

Appelgrens: waarde van de vordering

Artikel 332 lid 1 Rv bepaalt dat partijen van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep komen, tenzij:

1. de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen niet meer beloopt dan € 1750 of,
2. in geval van een vordering van onbepaalde waarde, er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 1750, een en ander tenzij de wet anders bepaalt. Voor de toepassing van de eerste zin wordt de tot aan de dag van dagvaarding in eerste aanleg verschenen rente bij de vordering inbegrepen.noot 1

De rechter dient dit ambtshalve te onderzoeken, want deze regel is van openbare orde.noot 2 Dit is ook van belang omdat er dan wel – in beperkte mate – beroep in cassatie openstaat.noot 3

Hoger beroep in beginsel alleen mogelijk tegen een einduitspraak

Artikel 337 Rv lid 2 bepaalt dat tegen tussenvonnissen (voorlopige voorzieningen uitgezonderd) hoger beroep slechts tegelijk met dat tegen het eindvonnis kan worden ingesteld. Wel kan de rechter desgevraagd of ambtshalve tussentijds beroep openstellen. Volgens vaste jurisprudentienoot 4 is sprake van een eindvonnis als in het dictum aan enig geschil een eind wordt gemaakt. Indien er staat dat ‘iedere beslissing wordt aangehouden’ dan betreft het een tussenvonnis. Vonnissen betreffende incidenten zijn in beginsel tussenvonnissen. Dat wordt anders wanneer een eind aan de procedure wordt gemaakt door het uitspreken van niet-ontvankelijkheid. In dat geval betreft het wel een appellabel vonnis.noot 5

De regeling geldt ook in verzoek­schrift­procedures. Dit gaat nog weleens mis in arbeids­zaken waarin bij tussenbeschikking de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maar waarbij voor de vraag of naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding verschuldigd is een bewijsopdracht wordt gegeven. De werknemer die op wenst te komen tegen de ontbinding zal dat binnen drie maanden na het wijzen van die uitspraak moeten doen. Wacht men tot de einduitspraak, dan is het hoger beroep tegen de ontbinding niet-ontvankelijk.

Rechtsmiddelenverbod en toch hoger beroep?

In sommige gevallen sluit de wet een (gewoon) rechtsmiddel, zoals hoger beroep of cassatie, uit. Dit was bijvoorbeeld het geval in de vroegere ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW (oud),noot 6 maar geldt ook bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 188 lid Rv. Volgens vaste jurisprudentie kan er dan toch hoger beroep worden ingesteld indien (i) de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende bepaling is getreden;noot 7 (ii) de rechter de bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelatennoot 8 en (iii) bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel vormvereiste is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling geen sprake meer is. Ter zake van grond (iii) valt te denken aan het beginsel van hoor en wederhoor.noot 9 Denk aan een zaak waarin een partij niet is verschenen omdat de oproeping naar een verkeerd huisnummer is gestuurd. Een verkeerde toepassing van een artikel levert geen doorbrekingsgrond op.noot 10

Indien de appelrechter een of meer van de in het principaal appel gestelde doorbrekings­gronden aanwezig acht, gaat het hof alsnog over tot beoordeling van de zaak zelf. De Hoge Raad oordeelt dat de strekking van het rechtsmiddelenverbod zich er niet tegen verzet dat de appelrechter tevens de door de geïntimeerde/incidenteel appellant tegen de uitspraak van de eerste rechter naar voren gebrachte grieven beoordeelt. Er bestaat dan geen grond meer te eisen dat ook in het incidenteel appel gronden zijn aangevoerd die tot door­breking van het rechtsmiddelenverbod kunnen leiden, nu dat verbod in het principaal appel reeds is doorbroken. Dat is evenwel anders in het geval dat de appelrechter de in het principaal appel aangevoerde doorbrekingsgronden niet aanwezig acht, het beroep verwerpt, en dus niet toekomt aan een behandeling van de zaak zelf. In dat geval zal de appelrechter, hoewel het principaal appel ontvankelijk is, het incidenteel beroep dat zonder aanvoering van een of meer doorbrekingsgronden is ingesteld, niet-ontvankelijk moeten verklaren. Hier moet, aldus de Hoge Raad, de strekking van het rechts­middelen­verbod prevaleren, omdat anders de geïntimeerde/incidenteel appellant door het principaal appel in een gunstiger positie zou komen te verkeren dan zonder dat principaal appel.noot 11

Overigens geldt die doorbrekingsleer alleen indien hoger beroep én cassatie zijn uitgesloten. Is alleen hoger beroep uitgesloten maar cassatie niet dan zal cassatieberoep moeten worden ingesteld.noot 12

Termijnen

Hoofdregel voor ‘gewone’ dagvaardings- en verzoek­schrift­procedures is drie maanden. Artikel 339 lid 1 en 358 lid 2 Rv bepalen dat hoger beroep moet worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak. Uit HR 1 september 2017, ECLI:​NL:​HR:​2017:2225 volgt dat de termijn van drie maanden eindigt op de dag met hetzelfde nummer als de dag van de uitspraak tenzij die maand korter is. Dan eindigt de termijn op de laatste dag van die maand.

De Algemene termijnenwet kent uitzonderingen. Artikel 1 eerste lid bepaalt dat een in een wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, verlengd wordt tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. De Algemene termijnenwet is niet van toepassing op contractueel overeengekomen termijnen.

Een appeltermijn kan ook korter zijn dan drie maanden. Zo is de appeltermijn in kort geding vier weken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis. In faillisse­ments­zaken kan een appeltermijn van acht dagen of nog korter gelden. Het is dus zinvol om altijd te controleren wat de appeltermijn is en of eventueel de Algemene termijnenwet van toepassing is.

Grieven en gronden

Een partij die het niet eens is met een uitspraak zal aan de appelrechter en de wederpartij met argumenten duidelijk moeten maken waartegen zij opkomt en waarom dit oordeel onjuist is. In dagvaardingsprocedures heten dit ‘grieven’ en in verzoek­schrift­procedures ‘gronden’, al wordt in verzoek­schrift­procedures ook vaak de term ‘grief’ gebruikt.

Wat is een grief en aan welke eisen moet die voldoen?

Deze vraag wordt beantwoord in HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154 met annotatie door H.J. Snijders (Wertenbroek q.q/Erven Van Vlerken):

2.4.1 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274, NJ 2006, 120).

Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden.

Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (laatstelijk: HR 6 februari 2009, nr. C07/139, LJN BG6231).

Bij het formuleren van de grieven moet men bedenken waartegen exact wordt opgekomen en erop beducht zijn dat een hoger beroep kan sneuvelen op onbestreden delen. Dat niet-aangevallen gedeelte komt dan vast te staan. Van tevoren moet dus goed in kaart worden gebracht tegen welke overwegingen wordt geklaagd en waarom. Let daarbij ook op de vaststelling van de feiten. Als daartegen geen klachten zijn gericht, zal het hof van die feiten uitgaan.

Het is goed om nog eens te benadrukken dat de appellant de omvang van de rechtsstrijd bepaalt. Gekozen kan dus worden om alleen tegen de schade­vergoeding op te komen (bijvoorbeeld omdat het causaal verband ontbreekt) en niet ook tegen de aansprakelijk­heid.

Tweeconclusieregel van artikel 347 Rv: in beginsel maar één kans

Grieven en weren, alsook de rechtsfeiten waarop die zijn gebaseerd, moeten in beginsel bij memorie van grieven of bij memorie van antwoord houdend incidenteel appel worden ingesteld. Dat wordt wel de ‘tweeconclusieleer’ of de ‘in beginsel strakke leer’ genoemd. Uit HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154 met annotatie door H.J. Snijders (Wertenbroek q.q./Erven Van Vlerken) volgt dat op deze in beginsel strakke regel onder omstandig­heden uitzonderingen kunnen worden aanvaard. Onverkort geldt dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Uit Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/107 volgt dat er grofweg drie uitzonderingen op de tweeconclusieleer zijn: (1) ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij; (2) indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, waarbij met name te denken valt aan (i) een rechterlijke fout; (ii) nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend of (iii) een aan verweerder toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant alsmede (3) aard van de procedure.

Met betrekking tot ondubbelzinnige instemming moet worden gedacht aan een partij die inhoudelijk ingaat op een tardieve grief. Het gaat hier om een geval van afstand van recht.noot 13 Hoewel wordt gesproken van ondubbelzinnige toestemming hoeft die niet uitdrukkelijk met zoveel woorden te worden gegeven. Een ondubbelzinnige toestemming kan besloten liggen in verklaringen of gedragingen van verweerder.noot 14 Wie zonder voorbehoud verweer voert tegen een voor het eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte grief stemt ermee in dat die grief toch tot het debat gaat behoren. Er dient dan uitdrukkelijk bezwaar tegen te worden gemaakt en men moet ook alert zijn op dergelijke tardieve grieven ter zitting.

De aard van de procedure ziet in het bijzonder op familiezaken waarin het van belang is dat recht wordt gedaan op de meest actuele stand van zaken. Denk aan alimentatiezaken en zaken met betrekking tot kinderen (omgang, uithuisplaatsing enzovoort).

Stellen, bewijzen en een ter zake dienend bewijsaanbod

Stelplicht

Het civiele proces­recht loopt in beginselnoot 15 langs de lijnen van artikel 24, 149 en 150 Rv.noot 16 Een vordering of een verzoek moet voldoende worden onderbouwd met rechtsgronden en rechtsfeiten: de stelplicht. Een verwerende partij dient in beginsel gemotiveerd te stellen dat en waarom de vordering of het verzoek moeten worden afgewezen.

Een leerzame conclusie van A-G Hartliefnoot 17

A-G Hartliefnoot 18 wijst erop dat de stelplicht (enkel) betrekking heeft op feiten of rechten waaraan een door de betrokken partij beoogd rechtsgevolg is verbonden dat voortvloeit uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel.noot 19 De inhoud van de stelplicht wordt dus bepaald door het beoogde rechtsgevolg dat op een rechtsregel is gebaseerd. Vordert eiser bijvoorbeeld schade­vergoeding op grond van artikel 6:162 BW, dan moet hij die feiten stellen waaruit volgt dat aan alle in die bepaling genoemde vereisten voor aansprakelijkheid (toerekenbare onrechtmatige daad, schade en causaal verband) is voldaan.noot 20 Die stellingen moeten worden gemotiveerd en zo concreet mogelijk zijnnoot 21 opdat de wederpartij weet waartegen zij zich moet verweren.noot 22 Vage stellingen die het weerleggen ervan lastig of zelfs onmogelijk maken, kunnen door de rechter worden verworpen. Verder dient de appellant oog te houden voor de wisselwerking tussen de stellingen van de eiser en de betwisting ervan door gedaagde. Deze wisselwerking maakt het hiervoor geschetste systeem van stellen, betwisten en bewijzen in de praktijk minder eenvoudig dan het lijkt. Tegenover gemotiveerde stellingen van de eisende partij kan de wederpartij geen simpele ontkenning van de juistheid daarvan stellen. Dan is sprake van een onvoldoende betwisting. Evenzeer kan een goed onderbouwde betwisting van de stellingen van de partij op wie de stelplicht rust, meebrengen dat deze haar stellingen nader dient te onderbouwen. Stellen en betwisten zijn dus communicerende vaten. Daarbij komt dat naarmate de procedure vordert aan het stellen en betwisten in de regel hogere motiveringseisen kunnen worden gesteld, aldus Hartlief, onder verwijzing naar W.D.H. Asser in zijn NJ-noot bij HR 9 juli 2004, ECLI:​NL:​HR:​2004:AO7817, NJ 2005/270 (OZ Export Planten BV/Roozen Holland).

Niet zomaar stukken over de schutting gooien

Het is onverstandig om onbekommerd stukken aan een processtuk te hechten zonder dat daarnaar deugdelijk wordt verwezen. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept, aldus de Hoge Raad.noot 23

Het ‘over de schutting gooien’ van grote hoeveelheden stukken heeft dus geen enkele zin: de rechter mag er niet eens wat mee. Het beste is om relevante passages te parafraseren in het processtuk en te verwijzen naar de exacte vindplaats in de productie (pagina 3, derde alinea enzovoort). Alleen met wat in het processtuk zelf staat, kan en mag de rechter iets. Laat de rechter dat na, dan kan dat onder omstandig­heden een gegronde cassatieklacht zijn.

Als de rechter in eerste aanleg oordeelt dat niet aan de stelplicht is voldaan, biedt een klacht dat dit ten onrechte is gebeurd zelden soelaas. In appel zal de onderbouwing zodanig moeten worden aangepast dat onder alle omstandig­heden (dus ook bij onwelwillende lezing) wel aan de daartoe te stellen eisen wordt voldaan.

Bewijzen als voldoende gesteld is en een deugdelijk bewijsaanbod is gedaan

Een rechter honoreert een bewijsaanbod als aan de stelplicht is voldaan.noot 24 Een bewijs­aanbod dient vervolgens ter zake dienend en voldoende gespecificeerd te zijn. De ‘tover­formule’ dat ‘appellant al zijn stellingen wil bewijzen met alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van het horen van getuigen’ is in beginsel niet voldoende gespecificeerd en ook al snel niet ter zake dienend. Als partij X wel voldoende heeft gesteld maar de wederpartij dat voldoende gemotiveerd heeft betwist, verliest partij X alsnog de zaak. Tevens kan het niet-doen van een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod onder omstandig­heden een beroepsfout opleveren.

In het eerdergenoemde OZ/Roozen-arrestnoot 25wordt overwogen:

1. Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.
2. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandig­heden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.
3. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.
4. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
5. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Volgens vaste jurisprudentie behoeft een aanbod tot tegenbewijs in beginsel niet te worden gespecificeerd.noot 26 Daarvoor kan het hiervoor genoemde algemene bewijsaanbod voldoende zijn, maar oplettendheid is geboden: regel 4 kan ook voor tegenbewijs gelden. Indien al getuigen zijn gehoord of verklaringen zijn overgelegd, kan ook in het kader van het leveren van tegenbewijs nadere toelichting worden verlangd en dan met name wat deze getuigen nog kunnen toevoegen. Zoals Asser in zijn noot in NJ onder OZ/Roozen terecht opmerkt, dienen nodeloze exercities te worden voorkomen.

Wat staat dus in een memorie van grieven of een appelschrift?

1. Grieven tegen de aangevallen uitspraak of uitspraken, met onderbouwing. Ik zie nog weleens eindeloze inleidingen en vervolgens (zeer) korte grieven. Het risico bestaat dan op een onwelwillende lezing/uitleg, waardoor de grieven sneuvelen als onvol­doende onderbouwd. Het is dan de vraag of daar in cassatie nog iets aan te doen is.
2. Verweer tegen de stellingen die de wederpartij in eerste aanleg heeft ingenomen (het debat in hoger beroep is een voortzetting van het debat in eerste aanleg). Daarbij kan, teneinde binnen de 25 pagina’s te blijven, voor de reeds behandelde verweren verwezen worden naar de eerste aanleg.
3. Op alle relevante onderdelen een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod.
4. Eventuele incidentele vorderingen.

Ten slotte

Het verdient aanbeveling om – net als in cassatie – aan de cliënt eerst een procesadvies te geven met betrekking tot de kansen, de risico’s en de kosten. Daaruit volgt dan ook al (1) wat het debat is, (2) waartegen moet worden gegriefd en (3) waarmee de wederpartij eventueel bij memorie van antwoord nog kan komen. Een appellant schaakt dus op drie borden tegelijk. Dat maakt appelprocestechniek best pittig. In de volgende aflevering komt de verweerder of geïntimeerde aan bod en zaken als de devolutieve werking van het appel, incidenteel hoger beroep en de vraag wanneer dat noodzakelijk is.

Mr. dr. H.J.W. Alt is cassatieadvocaat bij Alt Kam Boer en redacteur van dit blad.