juridisch kronieken

Kroniek
Arbeidsrecht 2023

door Karol Hillebrandt, Peter Hendriks, Christiaan Oberman & Nadia Adnani
beeld Floris Tilanus

De rechtspraak van de Hoge Raad laat het afgelopen jaar een verscheidenheid aan arbeidsrechtelijke onderwerpen zien. Deze Kroniek besteedt onder meer aandacht aan de Deliveroo-arresten, ontslag op staande voet, vakantiedagen, de herplaatsings­verplichting, het opzegverbod tijdens ziekte en de informatieplicht van de werkgever ten aanzien van wijzigingen in fiscale wetgeving. Voorts worden arresten op het gebied van internationaal arbeidsrecht en cao-recht besproken. De auteurs sluiten af met een aantal relevante wijzigingen op het gebied van wet- en regelgeving.

Rechtspraak

Ontslag op staande voet

In de zaak van de Hoge Raad van 30 juni 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:1008) ging het om de vraag of de werkgever had voldaan aan de zogenaamde mededelingseis van artikel 7:677 lid 1 BW. De mededeling van het ontslag op staande voet moet een werknemer in staat stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag op staande voet te bepalen. In deze zaak ging het om een onderneming actief in de parallelhandel in luxeproducten. Op zeker moment deelde de werkgever aan de werknemer mee dat zij vermoedde dat de werknemer zich bezighield met concurrerende nevenwerkzaamheden. Zij liet een extern onderzoeksbureau nader onderzoek doen. Bij e‑mail van 31 augustus 2020 berichtte de werkgever aan de werknemer dat zij voornemens was om hem op staande voet te ontslaan op grond van de door het onderzoeksbureau aan haar verstrekte documenten. In een reeks e-mails van 2 september 2020 gaf de advocaat van de werknemer zijn zienswijze op het aangekondigde ontslag. Bij brief van 3 september 2020 ontsloeg de werkgever de werknemer vervolgens op staande voet onder vermelding van zestien ontslagredenen. De ontslagredenen waren onder meer het toebrengen van schade aan de werkgever door het ontplooien van verschillende concurrerende neven­activiteiten, het vertonen van grensoverschrijdend gedrag, denigrerende uitlatingen over collega’s en antisemitische uitingen. De werknemer berustte in het gegeven ontslag, maar betwistte de dringende redenen. Hij verzocht de kantonrechter de werkgever te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een gefixeerde schade­vergoeding. De kantonrechter wees de verzoeken van werknemer af. Het hof wees de verzoeken van de werknemer echter toe en overwoog dat de werkgever niet had voldaan aan de mededelingseis, aangezien het de werknemer niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet was ontslagen. De zestien ontslagredenen werden weliswaar door de werkgever onderbouwd met een groot aantal bijlagen, maar niet werd geconcretiseerd welke gedragingen van de werknemer precies hadden geleid tot het ontslag op staande voet. Naar het oordeel van het hof was en kon voor de werknemer daarom niet onmiddellijk duidelijk zijn waarom hij op staande voet was ontslagen. In cassatie achtte de Hoge Raad de klachten van de werkgever gegrond. Zonder nadere motivering valt volgens de Hoge Raad niet in te zien waarom voor de werknemer uit de ontslagbrief niet onmiddellijk duidelijk was wat hem werd verweten onder de noemer van vrouwonvriendelijke opmerkingen, denigrerende uitlatingen over collega’s en antisemitische uitingen. In de ontslagbrief zijn volgens de Hoge Raad de aantijgingen immers onderbouwd en toegelicht in voetnoten. Voorts heeft het hof in zijn oordeelsvorming niet kenbaar het betoog van de werkgever betrokken dat uit de namens de werknemer verstuurde e-mails van 2 september 2020 blijkt dat de werknemer begreep welke verwijten er werden gemaakt en zich daartegen verweerde. De werkgever klaagde ook dat het hof ten onrechte aan zijn vaststelling dat geen deugdelijk onderzoek naar het bestaan van een dringende reden heeft plaatsgevonden, het gevolg verbond dat geen sprake was van een dringende reden. Daarover oordeelde de Hoge Raad dat het hof had miskend dat het achterwege blijven van een deugdelijk onderzoek naar het bestaan van een dringende reden niet belet dat er een dringende reden is. Ook deze uitspraak toont weer eens het belang van heldere communicatie jegens de werknemer omtrent de dringende reden van zijn ontslag op staande voet.De zaak van 7 juli 2023 bij de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2023:1058) hield eveneens verband met een ontslag op staande voet. In deze zaak ging het over de vergoeding van artikel 7:677 lid 2 BW, de zogenaamde gefixeerde schade­vergoeding, waarop een werkgever aanspraak kan maken als de werknemer door opzet of schuld een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Volgens artikel 7:677 lid 3 sub a BW is de gefixeerde schade­vergoeding bij een arbeids­overeenkomst voor onbepaalde tijd gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeids­overeenkomst bij regelmatige opzegging had moeten voortduren. De vraag die hier speelde was of het ging om de opzegtermijn die bij regelmatige opzegging zou hebben gegolden voor de partij die de arbeids­overeenkomst wegens een dringende reden heeft opgezegd of om de opzegtermijn die zou hebben gegolden voor de partij die de dringende reden heeft gegeven. In deze zaak vroeg de werkgever om een gefixeerde schade­vergoeding van drie maanden, namelijk de opzegtermijn die gold voor de werkgever. De kantonrechter wees het verzoek van de werkgever af. In hoger beroep vernietigde het hof de uitspraak van de kantonrechter. De werknemer werd veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schade­vergoeding van drie maanden, omdat het hof van oordeel was dat er sprake was van opzet of schuld van de werknemer. In cassatie klaagt de werknemer dat het hof bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding ten onrechte de opzegtermijn van een partij die opzegt, namelijk de werkgever, als uitgangspunt had genomen, in plaats van de opzegtermijn van de partij die de dringende reden had gegeven. De Hoge Raad casseert het arrest van het hof. De Hoge Raad overweegt dat aangenomen moet worden dat de vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 onder a BW strekt ter compensatie voor het nadeel dat de wederpartij van de veroorzaker van de dringende reden lijdt, doordat zij wordt geconfronteerd met een eerder einde van de arbeids­overeenkomst dan het geval zou zijn geweest bij een opzegging met inachtneming van de geldende opzegtermijn door de partij die aan haar wederpartij een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Voor de hoogte van de vergoeding is daarom beslissend de opzegtermijn die geldt voor de partij die de dringende reden geeft. Het hof had dus moeten vaststellen dat het door de werkgever verzochte bedrag, waarbij was uitgegaan van de voor de werkgever geldende opzegtermijn van drie maanden, niet volledig toewijsbaar is. Dat de werknemer in eerste instantie de hoogte van de door de werkgever verzochte vergoeding niet heeft bestreden, doet daar niet aan af. Het hof had een en ander ambtshalve moeten nagaan. Partijen hebben zich uitgelaten over de opzegtermijn. Ze hebben laten weten dat de opzegtermijn voor de werknemer een maand is. Onbesproken in deze zaak blijft overigens of die opzegtermijn ook niet langer dan een maand kan zijn, omdat normaal gesproken pas tegen het eind van de maand kan worden opgezegd.

Opzegverbod tijdens ziekte

De zaak bij de Hoge Raad van 14 april 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:559) ging over de vergewisplicht van de rechter van het opzegverbod tijdens ziekte bij een ontbinding van de arbeids­overeenkomst tijdens ziekte. Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) geldt op grond van artikel 7:671b lid 2 BW het opzegverbod tijdens ziekte ook bij ontbinding van de arbeids­overeenkomst op verzoek van de werkgever. De rechter kan het ontbindingsverzoek echter toch inwilligen indien dat verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. In deze zaak waren de kantonrechter en het hof van oordeel dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met het opzegverbod bij ziekte. Het ontbindingsverzoek was immers gegrond op verstoorde arbeidsverhoudingen, die waren ontstaan naar aanleiding van de houding en het gedrag van de werknemer voorafgaand aan de ziekmelding van de werknemer. Het was volgens het hof niet aannemelijk dat deze houding en het gedrag mede het gevolg waren van haar arbeidsongeschiktheid. Advocaat-generaal De Bock stelde in haar conclusie onder meer dat volgens haar beoordeeld had moeten worden of de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen, ook een redelijke grond voor ontbinding vormen wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt weggedacht. Het gaat er volgens haar dus niet om of er sprake is van een voldoende of overwegend verband tussen het opzegverbod en de ontslaggrond, maar om de vraag of het ontbindingsverzoek kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan is er sprake van een verband met het opzegverbod en is ontbinding van de arbeids­overeenkomst op die betreffende grond niet mogelijk. Daarmee gaat de A-G verder dan de heersende lijn in de rechtspraak. De Hoge Raad doet de klachten af op artikel 81 RO zonder nadere motivering.

Deliveroo I, II en II

Daar waar Deliveroo al sinds 1 december 2022 geen maaltijden meer bezorgt in Nederland levert zij nog wel stof tot jurisprudentie aan de Hoge Raad. Op 24 maart 2023 wees de Hoge Raad het langverwachte Deliveroo-arrest (ECLI:​NL:​HR:​2023:443). De vraag die centraal stond was of de maaltijdbezorgers van Deliveroo een arbeids­overeenkomst hadden of een opdrachtovereenkomst. Volgens de Hoge Raad moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. De volgende omstandigheden kunnen daarbij als toetsingskader worden toegepast: (i) de aard en de duur van de werkzaamheden, (ii) de wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald, (iii) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, (iv) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, (v) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen, (vi) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, (vii) de hoogte van deze beloningen, (viii) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt en (ix) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. In welke mate gewicht toekomt aan een contractueel beding, hangt af van de mate waarin het beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die het werk verricht (‘wezen gaat voor schijn’). Op basis van dit toetsingskader besliste de Hoge Raad dat de maaltijdbezorgers een arbeids­overeenkomst hadden met Deliveroo. Zo mochten zij zich vrijelijk laten vervangen, maar dat gebeurde in de praktijk slechts incidenteel. Ook werden er weinig eisen gesteld aan een vervanger, gebeurde dit nooit permanent en was het voor de bezorgers niet mogelijk om zich te laten vervangen door meerdere vervangers tegelijk (als mogelijk verdienmodel). Verder werd er vergaande controle op de maaltijdbezorgers uitgeoefend via het gps-systeem, hetgeen als gezag is aan te merken. Het bezorgen van maaltijden is een kernactiviteit van Deliveroo en dat werk is ingebed in de organisatie. Ook de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd en de hoogte van de beloning duiden op een arbeids­overeenkomst. Tot slot presenteerden de maaltijdbezorgers zich niet als ondernemer en was het werk voor de meesten een bijbaan, waarbij zij geen commercieel risico liepen. Eerder had A-G De Bock in haar conclusie van 17 juni 2022 een vuistregel voorgesteld (tezamen met voornoemde gezichtspunten): als geen sprake is van inbedding van het werk in de organisatie van de werkverschaffer, dan kan worden aangenomen dat de werknemer in het algemeen zélf een onderneming heeft en dus zelfstandig ondernemer is. Dit uitgangspunt nam de Hoge Raad niet over. De Hoge Raad laat dergelijke rechtsvorming aan de wetgever.

Op 24 november 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:1610 en ECLI:​NL:​HR:​2023:1622) oordeelde de Hoge Raad opnieuw in een tweetal afzonderlijke zaken waarbij Deliveroo partij was (Deliveroo II en III). De ‘hoofdvraag’ in beide kwesties was vrijwel dezelfde: valt het bezorgen van maaltijden onder de werkings­sfeer­bepaling van de (algemeen verbindend verklaarde) cao voor het Beroeps­goederen­vervoer over de weg (hierna de ‘cao’) en van het verplicht­stellings­besluit van het bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroeps­goederen­vervoer over de weg? Voor beantwoording van de vraag of Deliveroo verplicht is de cao en de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroeps­goederen­vervoer toe te passen, is doorslaggevend of Deliveroo zich bezighoudt met het tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten over de weg anders dan dat van personen. Zowel de rechtbank als het hof oordeelde dat hiervan sprake was. Bij de Hoge Raad betoogde Deliveroo in beide kwesties dat de reikwijdtebepalingen slechts zien op gemotoriseerd vervoer en niet op maaltijdbezorging per fiets. Verder meende Deliveroo dat de cao überhaupt niet algemeen verbindend verklaard had mogen worden en dat het verplicht­stellings­besluit van het bedrijfstakpensioenfonds nietig was omdat niet was voldaan aan het meerderheids-, dan wel representativiteitsvereiste. De Hoge Raad oordeelt in lijn met vaste rechtspraak dat de vraag of Deliveroo onder de werkings­sfeer­bepaling van de cao dan wel het bedrijfstakpensioenfonds valt aan de hand van de cao-norm uitgelegd moet worden. Op basis van objectieve maatstaven en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen moet worden beoordeeld wat onder ‘vervoer van goederen over de weg’ wordt verstaan. Op basis van deze norm oordeelt de Hoge Raad dat uit de werkings­sfeer­bepaling niet blijkt dat het vervoer met een bepaald (type) voertuig moet plaatsvinden om eronder te vallen. Evenmin sluit een taalkundige uitleg van het begrip ‘vervoer’ maaltijdbezorging per fiets uit. De toepasselijke cao-norm brengt verder mee dat de representativiteitsgrondslag en een mogelijk daaruit afgeleide bedoeling van de sociale partners niet kunnen worden betrokken bij de uitleg van de werkings­sfeer­bepaling. Deze representativiteitsgegevens waren namelijk niet objectief kenbaar voor derden. Zelfs als achteraf blijkt dat de vereiste representativiteit niet aanwezig is, leidt dit niet tot het gevolg dat het verplicht­stellings­besluit nietig is. Oftewel, de activiteiten van Deliveroo vallen zowel onder de reikwijdte van de cao als onder die van het verplicht­stellings­besluit van het bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroeps­goederen­vervoer over de weg.

Vakantie

Het afgelopen jaar is een aantal belangwekkende arresten gewezen op het gebied van vakantiedagen. In het arrest van 9 juni 2023 van de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2023:816) stond een vakantiedagenregeling uit de NS cao centraal. Deze regeling biedt de werknemer de mogelijkheid bovenwettelijke verlofdagen in te zetten voor bepaalde in het zogenoemde keuzeplan omschreven doelen. In cassatie ging het om de vraag of deze bovenwettelijke verlofuren moeten worden aangemerkt als vakantieuren in de zin van artikel 7:634 BW. De Hoge Raad overwoog: ‘Of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW hangt ervan af of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. Het komt er daarbij op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Indien de vrijetijdsaanspraak met dit doel is toegekend, verandert de aard van deze aanspraak niet als de toegekende uren vervolgens worden ingezet voor andere doeleinden.’ Voorts speelde de vraag of de werkgever over de bovenwettelijke vakantiedagen hetzelfde loon aan de werknemer verschuldigd is als over de wettelijke vakantiedagen. De Hoge Raad overwoog dat artikel 7:639 BW bepaalt dat de werkgever over vakantiedagen het volledige loon is verschuldigd en dat de bepaling geen onderscheid maakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. De wet staat het derhalve niet toe dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een minder ruim loonbegrip wordt overeengekomen dan geldt voor wettelijke vakantiedagen. De werkgever is ook over de bovenwettelijke vakantiedagen het volledige loon verschuldigd.

Op 23 juni 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:955) sprak de Hoge Raad zich uit over de zorg- en informatieplicht van de werkgever ten aanzien van de verval- en verjaringstermijnen van vakantiedagen. In lijn met het Max Planck-arrest van het HvJ EU had het gerechtshof Den Haag overwogen dat de wettelijke verjarings­termijn niet aan de werknemer kon worden tegengeworpen omdat de werkgever niet aan zijn zorg- en informatieplicht had voldaan. Het hof veroordeelde de werkgever tot uitbetaling van 186,5 vakantiedagen aan de werknemer (een advocaat). De Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht de verjarings­termijn van artikel 7:642 BW buiten toepassing heeft gelaten omdat de werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever jegens de werknemer aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan.

In het arrest van 17 november 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:1603) deed de Hoge Raad uitspraak over de samenloop tussen vakantie en ziekte. De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen het opnemen van vakantie tijdens ziekte en het verrekenen van vakantie en ziekteverlof op grond van artikel 7:638 lid 8 BW. Ten aanzien van het opnemen van vakantie tijdens ziekte overweegt de Hoge Raad dat hiervan slechts sprake kan zijn als op de werknemer re-integratieverplichtingen rusten. In dat geval heeft de vakantie ten doel om van de re-integratie te recupereren. De vervaltermijn van artikel 7:640a BW is dan eveneens van toepassing. Dit is anders bij de zieke werknemer die is vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie: in dat geval is recuperatie van die verplichtingen, en dus het opnemen van vakantie, niet aan de orde en komen de minimumvakantiedagen na het verstrijken van de vervaltermijn van artikel 7:640a BW niet te vervallen omdat de werknemer in dat geval redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Ten aanzien van de verrekenings­mogelijkheid van artikel 7:638 lid 8 BW overweegt de Hoge Raad dat dit uitsluitend ziet op de situatie dat een werknemer ziek wordt vóór of tijdens een reeds vastgestelde vakantie. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de ziektedagen niet als vakantiedagen worden aangemerkt, ook niet wanneer de werknemer ondanks zijn ziekte met vakantie gaat. De werkgever mag de reeds vastgestelde vakantie uitsluitend van het verlofsaldo van de werknemer afboeken als de werknemer daarmee uitdrukkelijk schriftelijk heeft ingestemd.

Herplaatsingsverplichting

Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW is de werkgever verplicht zorgvuldig te onderzoeken of de werknemer (al dan niet met scholing) binnen een redelijke termijn in een andere functie binnen de organisatie kan worden herplaatst alvorens te kunnen besluiten tot opzegging van de arbeids­overeenkomst. In de zaak die bij de Hoge Raad voorlag (ECLI:​NL:​HR:​2023:825) was de arbeids­overeenkomst van de werknemer met de gemeente Utrecht ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter oordeelde in een tussenbeschikking dat niet was voldaan aan de herplaatsingsplicht en gaf de gemeente de gelegenheid een aanvullend herplaatsingsonderzoek te verrichten. Op basis van de uitkomst van dit aanvullende herplaatsingsonderzoek oordeelde de kantonrechter vervolgens dat het ontbindingsverzoek nu wel kon worden ingewilligd. Het hofnoot 1 vernietigde de beschikking van de kantonrechter. Het hof oordeelde dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeids­overeenkomst was overgegaan, omdat volgens het hof niet was voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Het hof liet het aanvullende herplaatsingsonderzoek hierbij buiten beschouwing. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof op grond van artikel 81 RO. De Hoge Raad volgde hiermee het advies van A-G De Bocknoot 2 die concludeerde dat een ondeugdelijk herplaatsingsonderzoek dient te leiden tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en dat het niet aan de kantonrechter is de werkgever in de ontslagprocedure een herstelmogelijkheid te bieden.

Internationaal arbeidsrecht

In het arrest van 23 juni 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:969) stond de vraag centraal of in Nederland werkzame werknemers van de Luxemburgse onderneming ‘Presta’ vallen onder de pensioenregeling van het Bedrijfstakpensioenfonds VLEP. Het ging om Poolse werknemers die ter beschikking werden gesteld aan Nederlandse ondernemingen. In de arbeids­overeenkomsten was voor Luxemburgs recht gekozen. Artikel 8 lid 1 van de Rome I-Verordening bepaalt echter dat die rechtskeuze niet mag betekenen dat werknemers bescherming verliezen die volgt uit dwingende regels van objectief toepasselijk recht. Presta doet in het licht van het Gruber Logistics-arrest een beroep op de toepassing van artikel 8 lid 1 Rome I. In het Gruber-arrest is bepaald dat voor de toepassing van artikel 8 Rome I vereist is dat de nationale rechter aanwijst welk recht van toepassing zou zijn wanneer er geen rechtskeuze zou zijn gemaakt. Vervolgens dient vanuit dit recht te worden vastgesteld van welke regels niet kan worden afgeweken. Daarnaast moet de rechter de bescherming van die regels vergelijken met de bescherming die wordt geboden vanuit het gekozen recht. Wanneer het recht waarvoor niet gekozen is meer bescherming biedt, dienen die regels gebruikt te worden. Volgens Presta is deze laatste stap niet (op de juiste wijze) gezet. Het hof heeft als volgt geoordeeld: ten eerste zou Nederlands recht van toepassing zijn indien geen rechtskeuze was gemaakt. Dit betekent dat de werknemers recht hebben op de bescherming van naar Nederlands recht dwingendrechtelijke regels. Het hof heeft echter niets gezegd over de vraag of het Nederlandse recht meer bescherming biedt dan het Luxemburgse recht. Volgens de Hoge Raad had het hof dit wel moet onderzoeken. Een rechter moet derhalve het beschermingsniveau dat het objectief toepasselijk recht aan de werknemer biedt, vergelijken met dat van het door partijen gekozen recht.

Op 17 maart 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:408) sprak de Hoge Raad zich voor de tweede keer uit in de zaak tussen KFT en Silo Tank. Wederom gaat het over het bepalen van het toepasselijke recht op de arbeids­overeenkomsten tussen Hongaarse vrachtwagen­chauffeurs en Silo Tank, de Hongaarse zusteronderneming van een Nederlands transportbedrijf. Er wordt door de chauffeurs een beroep gedaan op de cao Beroeps­goederen­vervoer en de cao Goederenvervoer. Het hof had eerder geoordeeld dat Hongaars recht van toepassing was. Dit oordeel is vervolgens door de Hoge Raad vernietigd en het verwijzingshof heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Silo Tank is daartegen in cassatie gegaan. In cassatie gaat het over het ‘gewoonlijk werkland’-criterium. De Hoge Raad benadrukt dat de nationale rechter onder andere moet vaststellen in welk land de werknemer zijn instructies voor zijn opdrachten ontvangt en waar hij zijn werk organiseert. Het hof heeft echter van belang geacht vanuit waar de werkgever de instructies verstrekte en het werk organiseerde. Daarnaast klaagt Silo Tank dat volgens haar de arbeids­overeenkomsten wel nauwer verbonden zijn met een ander land dan het gewoonlijk werkland. De Hoge Raad gaat ook hierin mee. Hij haalt hierbij de zaak-Schlecker aan en verwijst naar zijn eerdere arrest. Daaropvolgend oordeelt de Hoge Raad dat het feit dat in een land belastingen en sociale premies worden afgedragen van belang is voor de vraag of sprake is van een nauwere band met een ander land. Volgens de Hoge Raad heeft het hof onvoldoende onderkend en ten onrechte (uitsluitend) overwogen dat de omstandigheid dat belastingen en sociale premies werden betaald te maken had met het feit dat de werknemers in Hongarije woonden.

Witten en grijze vlekken

In het arrest van 2 juni 2023 van de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2023:847) stond de vraag centraal of de activiteiten van de werkgevers onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vielen en zo ja, welk. De werkgevers hielden zich bezig met werkzaamheden die zowel onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregeling Metaal en Techniek vallen (werkzaamheden aan private riolering) als met werkzaamheden die onder de bedrijfstakregeling van de Bouwnijverheid vallen (werkzaamheden aan de openbare riolering). Volgens de werkings­sfeer­bepalingen is beslissend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de omschreven takken van bedrijf groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere bedrijfstak. Het hof oordeelde dat bij het bepalen van de werkingssfeer het hoofdzakelijkheidscriterium moet worden gehanteerd. Dit betekent dat een onderneming de bedrijfstakregeling moet toepassen wanneer er hoofdzakelijk werkzaamheden worden verricht die vallen onder reikwijdtebepaling (ECLI:​NL:​HR:​2018:2363). Daarbij gaat het volgens het hof dan niet om de feitelijk gewerkte uren maar om de overeengekomen arbeidsuren per categorie werkzaamheden. Volgens het hof is niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium voldaan en vallen de werkgevers derhalve onder geen van de verplichtstellingen: noch van de bedrijfstakregelingen Metaal en Techniek, noch van de Bouwnijverheid. De Hoge Raad vernietigt de beslissing van het hof, en oordeelt dat indien een onderneming werkzaamheden in twee verschillende bedrijfstakken verricht het niet voor de hand ligt om de werkings­sfeer­bepalingen zo uit te leggen dat de onderneming onder geen van beide regelingen valt. De algemene vaststelling dat werknemers werden ingezet voor werkzaamheden die zowel binnen als buiten de werkingssfeer van de Metaal- en Techniekregelingen vallen volstaat niet. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat de verplichtstelling van cao’s en bedrijfs­tak­pensioen­fondsen beoogt witte en grijze vlekken te bestrijden.

Informatieplicht werkgever

In het arrest van 22 september 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:1276) speelde de vraag in hoeverre een werkgever verplicht is werknemers te informeren over wijzigingen in belasting­regelgeving. Twee piloten met de Zwitserse nationaliteit werken sinds begin jaren negentig voor de Nederlandse KLM. Tot 2012 waren deze piloten niet belastingplichtig in Nederland. Op 1 januari 2012 is echter het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland gewijzigd. Daardoor zijn de twee piloten belastingplichtig geworden in Nederland. De piloten waren hiermee enkele jaren niet bekend en hebben gedurende die jaren dan ook geen loonbelasting betaald in Nederland. KLM heeft sinds 2012 ook geen loonbelasting ingehouden op het salaris van de piloten. De Belasting­dienst legde de twee piloten uiteindelijk navorderingsaanslagen op ten bedrage van respectievelijk EUR 1,1 miljoen en EUR 600.000. In deze procedure vorderden de twee piloten om KLM te veroordelen tot het betalen van deze bedragen omdat zij vonden dat KLM hen op deze verdragswijziging en de gevolgen daarvan had moeten wijzen. De kantonrechter oordeelde dat KLM voor 50% van de schade aansprakelijk is. Het hof daarentegen oordeelde dat de werknemers zelf verantwoordelijk zijn voor het in de gaten houden van wetswijzigingen. De Hoge Raad overwoog dat werknemers zelf verantwoordelijk zijn voor het correct nakomen van fiscale verplichtingen en dat de werkgever daarbij in beginsel geen adviserende taak heeft. Desondanks kan het zijn dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap toch gehouden is de werknemer te informeren over een wijziging van regelgeving die voor zijn fiscale positie van belang is. Dat is in het bijzonder het geval als die informatie van belang is voor de verplichting tot inhouding en afdracht van loonbelasting, nu die verplichting op de werkgever rust. Een werkgever moet hiervan immers op de hoogte zijn. Ook is van belang of en in hoeverre de werknemer nadelige gevolgen kan ondervinden van onbekendheid met de informatie. De Hoge Raad vernietigt derhalve de uitspraak van het hof en verwijst de zaak naar een ander hof ter verdere beoordeling.

Pre-pack

In het Heiploeg-arrest van 6 oktober 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:1372) sprak de Hoge Raad –⁠ in navolging van het Europees Hof van Justitienoot 3  ⁠– zich opnieuw uit over de pre-pack. Een pre-pack is een voorbereide doorstart van een onderneming ná faillissement. Voorafgaand aan het faillissement wordt de onderneming door een ‘beoogd curator’ en ‘beoogd rechter-commissaris’ voorbereid op een verkoop. De verkoop vindt vervolgens plaats nadat het faillissement is uitgesproken. Het doel van de pre-pack is om zo veel mogelijk schuldeisers te kunnen betalen en zo veel mogelijk werkgelegenheid te behouden door een snelle doorstart te realiseren. Op grond van artikel 7:666 lid 1 BW zijn de regels omtrent een overgang van onderneming niet van toepassing wanneer een onderneming vanuit een faillissement wordt verkocht of doorgestart. De betrokken werknemers gaan in dat geval dus niet van rechtswege mee over naar de verkrijger. Geldt dit nu ook voor een voorbereide doorstart door middel van een pre-packprocedure? Over deze vraag bestond lange tijd discussie. In 2017 oordeelde het Europees Hof van Justitie in het zogeheten Smallsteps-arrestnoot 4 dat de pre-packprocedure niet onder de Nederlandse faillissements­procedure valt. Er wordt namelijk niet de liquidatie van een onderneming beoogd maar een doorstart. Bovendien staat de procedure niet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris hebben formeel geen bevoegdheden). Anders dan bij een normale faillissements­procedure kan bij een pre-packprocedure dus wel sprake zijn van een overgang van onderneming op grond waarvan het personeel van rechtswege overgaat naar de verkrijger. In de Heiploeg-zaak betrof het ook een voorbereide overname door middel van een pre-packprocedure. De verkrijger nam twee derde van de werknemers over tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Volgens haar was dit mogelijk nu sprake was van een overname na faillissement waardoor de regels omtrent een overgang van onderneming niet van toepassing zouden zijn. In deze kwestie oordeelde het Europees Hof van Justitie naar aanleiding van vragen van de Hoge Raad dat de pre-packprocedure wel onder de faillissements­uitzondering van een overgang van onderneming kán vallen als de pre-packprocedure wettelijk of bestuurs­rechtelijk is geregeld. Aangezien in Nederland de pre-packprocedure (nog) niet wettelijk is geregeld, komt de Hoge Raad vervolgens tot het niet-verrassende oordeel dat de voorbereide overname door middel van een pre-packprocedure niet voldoet aan de door het Europees Hof van Justitie gestelde eis van een wettelijke basis voor een uitzondering op de bescherming van de positie van werknemers. Er ligt al wel langere tijd een wetsvoorstel om de pre-packprocedure wettelijk te regelen: het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I. Totdat dit voorstel wet wordt, gaan werknemers bij een voorbereide pre-packdoorstart in beginsel nog mee over naar de verkrijger indien sprake is van een overgang van onderneming.

Wet & regelgeving

Versobering 30%-regeling

Met ingang van 1 januari 2024 is de 30%-regeling voor expats aangepast naar een 30-20-10-regeling over een looptijd van maximaal vijf jaar (ofwel zestig maanden): de eerste twintig maanden betalen expats geen belasting over 30% van hun belastbaar inkomen, de daaropvolgende twintig maanden is 20% van hun belastbaar inkomen belastingvrij en gedurende de laatste twintig maanden geldt dit voor 10% van hun belastbaar inkomen. Vervolgens zijn ze belastingplichtig over hun gehele inkomen. Voor werknemers die reeds vóór 1 januari 2024 gebruikmaakten van de 30%-regeling geldt een overgangsregeling. Voorts kan de 30%-regeling met ingang van 1 januari 2024 slechts worden toegepast over het salaris tot € 233.000 per jaar (bedrag voor 2024). Hierbij is aansluiting gezocht bij het bedrag dat geldt als een topinkomen op grond van de Wet normering topinkomens (WNT). Voor expats die de belastingvrije vergoeding van 30% sinds 2022 krijgen, gaat de grens voor topinkomens gelden vanaf 1 januari 2026.

De Wet werken waar je wilt

Op 26 september 2023 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel ‘Wet werken waar je wilt’ verworpen. De wet, die eerder met ruime meerderheid door de Tweede Kamer was aangenomen, zal derhalve niet worden ingevoerd.

Karol Hillebrandt & Peter Hendriks zijn werkzaam bij Sparck | Arbeidsrecht Advocaten. Christiaan Oberman & Nadia Adnani zijn werkzaam bij Palthe Oberman Advocaten. De auteurs bedanken Juliet Kempenaars voor haar bijdrage aan de totstandkoming van de Kroniek.