vak & mens interview

door Carmen Geukers

Een aansprakelijk­stelling van ING, hoger beroep in de zaak tegen Shell. De twee klimaatzaken vertonen samenhang, maar ook verschillen, stelt hoogleraar Elbert de Jong. ‘De bijdrage van Shell aan klimaat­verandering is vrij eenvoudig vast te stellen. Het is de vraag of dat ook geldt voor de financiële producten van ING.’

Wat maakt de aansprakelijk­stelling van ING –⁠ en de klimaatzaak die er hoogstwaarschijnlijk uit voortkomt ⁠– zo bijzonder?

‘Een klimaatzaak tegen een financiële instelling is uniek, zelfs wereldwijd. Er zijn wel een paar voorbeelden te noemen. Een lopende Franse zaak tegen BNP Paribas voor finan­ciering van de olie- en gassector vertoont sterke gelijkenissen. Een ander voorbeeld is een zaak in Australië tegen een pensioenfonds, maar die is geschikt. Een zaak tegen de Belgische Nationale Bank is ingetrokken. Met deze aansprakelijk­stelling springt Milieu­defensie in een juridisch hiaat.’

Wat is die juridische hiaat in dit geval?

‘Er bestaat nog geen Europese of Nederlandse wetgeving die de reductiedoelstellingen en ‑verant­woordelijk­heden van bedrijven –⁠ in dit geval financiële instellingen ⁠– vastlegt. Mede omdat publieke regu­lering ontbreekt, wordt het civiele recht ingezet. Via de onrechtmatige daad (artikel 6:162 lid 2 BW) probeert Milieudefensie uit de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm een verantwoordelijkheid voor ING te destilleren. Of die verantwoordelijkheid er is en hoe die er dan uitziet, dat debat zal plaatsvinden in deze zaak –⁠ mocht het daartoe komen.’

Dat was in de Urgenda- en Shell-zaak toch ook zo?

‘Inderdaad. In beide zaken lagen rechtsvragen voor die nog niet eerder beantwoord waren. In de Urgenda-zaak hebben we nu een uitspraak van de Hoge Raad die aangeeft wat het geldend recht is. In de Shell-zaak wordt met het civiele recht geprobeerd om hiaten in het publiekrechtelijk kader te ondervangen. Ook dat zal nieuwe inzichten opleveren.’

© Universiteit Utrecht / Bastiaan Heus

Kun je zeggen dat de klimaatzaken van Urgenda tegen de Staat, de zaak van Milieudefensie tegen Shell en de aansprakelijk­stelling van ING door Milieudefensie op elkaar voortborduren?

‘Dat denk ik wel. Het lijkt alsof Roger Cox (Paulussen Advocaten, tevens advocaat in de Urgenda- en Shell-zaken) een zorgvuldig gekozen strategie volgt om de grenzen steeds iets verder te verleggen. Milieudefensie heeft goed begrepen dat ze met haar succesvolle zaak tegen Shell momentum heeft. Ze beproeven nu of ze dat juridisch kunnen uitbouwen.’

Kunt u een voorbeeld noemen waaruit de onderlinge verbondenheid van de zaken blijkt?

‘De klimaatzaken zijn niet een-op-een gelijk te stellen aan elkaar. Zo was Urgenda een procedure tegen de Staat, niet tegen een bedrijf. Toch zie je dat elementen van Urgenda terugkomen in de Shell-zaak. Zo sluit de rechtbank in de Shell-zaak bijvoorbeeld aan bij kernoverwegingen van de Hoge Raad uit het Urgenda-arrest over de dreiging van klimaat­verandering in het kader van artikel 2 en 8 van het EVRM. De aansprakelijk­stelling van ING berust voor een deel op overwegingen uit de Shell-zaak. Het is wel belangrijk te benoemen dat de Shell-zaak nog loopt. De precedentwaarde van het Shell-vonnis in een eventuele zaak tegen ING is dus niet een gegeven.’

Shell is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank. Waar zal dat over gaan?

‘Ik denk dat het hoger beroep zich zal toespitsen op twee kernpunten. In eerste aanleg zijn de scope 1-, 2- en 3‑reductie­verplichtingen aangenomen. En met name de scope 3‑reductie­verplichting is onderwerp van debat en gaat volgens sommigen te ver. Ik denk dat dat een belangrijk punt zal zijn. Het tweede punt houdt verband met internationale soft law over de verant­woordelijkheden van bedrijven om mensen­rechten­schendingen te voorkomen. Deze instrumenten, zoals de UN Guiding Principles on Business and Human Rights en de OESO Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen, vormen een belangrijke bouwsteen in de redenering van de rechtbank. Twistpunten zijn of deze specifieke soft law-bepalingen wel kunnen doorwerken in het nationale recht en of de interpre­tatie van die bepalingen juist is.’

In de aansprakelijk­stelling van ING wordt het voorbeeld aangehaald van Danske Bank, die in 2023 stopte met obligatie-uitgifte voor bedrijven die nieuwe fossiele projecten starten of geen goed klimaatplan hebben. Kan ING met deze zaak ook die kant op worden gedwongen?

‘Ik denk dat de vraag hier is: heeft ING een rechtsplicht daartoe? Laten we de claim van Milieudefensie in twee ­pijlers splitsen. Een pijler betreft de uitstoot van ING (scope 1, 2 en 3). Die moet in lijn zijn met het Parijs­akkoord en ING moet zich daartoe inspannen. De vraag of die rechtsplicht bestaat, is voor Shell vooralsnog bevestigend beantwoord. De tweede pijler is nieuw. Die eist dat ING zakelijke klanten, met name in de fossiele sector, aanspoort om hun uitstoot te reduceren. Anders gezegd: ING moet zakelijke klanten dus aanspreken op hun verantwoordelijkheid. Als een klant die verant­woordelijkheid niet neemt, moet ING volgens Milieudefensie stoppen met het financieren van zakelijke klanten.

Hier wordt een eerste verschil met de Shell-zaak dui­delijk. De producten van Shell zijn een directe bron van CO₂-uitstoot. Als een consument bij Shell tankt, dan kun je de bijdrage aan klimaat­verandering vrij eenvoudig vaststellen. Het is de vraag of dat ook geldt voor de financiële producten van ING. Financiële producten kunnen namelijk ook ten goede komen aan het tegengaan van klimaatverandering. Tegelijkertijd kunnen die producten (bijvoorbeeld door financiering van fossiele projecten) bijdragen aan de CO₂-uitstoot, maar causaal gezien is dat een indirecte bijdrage. Wel een heel belangrijke, zou Milieudefensie dan meteen zeggen, want zonder financiering wordt het ook moeilijker om die direct vervuilende producten op de markt te brengen. Deze kwestie is onontgonnen terrein.’

Zijn er nog andere verschillen tussen de Shell- en de ING-zaak?

‘Wat Milieudefensie eigenlijk vraagt, is een rechtsplicht dat ING zijn contractuele arsenaal op een bepaalde manier inzet om klanten aan te sporen tot klimaatmitigatie. Dat ING op den duur moet stoppen met het leveren van financiële producten en diensten als zo’n zakelijke klant niet met een klimaatplan komt. De eis stelt dus grenzen aan de contractsvrijheid van ING. In de Shell-zaak is dat niet geëist. Daar ging het om een resultaats- en zwaar­wegende inspanningsplicht om de CO₂-uitstoot van Shell (scope 1, 2 en 3) met 45% te reduceren. Deze contractenrechtelijke vraag in de ING-kwestie gaat aanzienlijk verder.

Daarbij rijst trouwens wel de vraag: hoe moet beoor­deeld worden of een klimaatplan voldoende is of niet? Zou dat aan ING zijn? Of wil Milieudefensie daar ook iets in de melk te brokkelen hebben? Is dat voorbehouden aan de rechter? Dat moet allemaal duidelijk worden.’

Hoewel deze klimaatzaken tot nu toe effectief lijken te zijn, is het wel een trage methode. Is er een snellere manier denkbaar om CO2-reductie af te dwingen?

‘De enige manier is wetgeving, dat is wat uiteindelijk nodig is. Dat geeft duidelijkheid, dat geeft rechts­zekerheid. Ik ben van mening dat bedrijven wel degelijk dit soort verplichtingen en verant­woordelijk­heden hebben. Het is natuurlijk de vraag hoever die gaan. Om dat soort vragen generiek te tackelen, moet je wetgeving hebben. Maar ja, ervaringen uit het verleden leren dat die niet snel tot stand komt. Dus tot die tijd moeten we niet verrast zijn door klimaatzaken. Ze zijn een pressiemiddel. Al gaat het traag, so be it.’

In hoeverre speelt de houding van het nieuwe kabinet jegens het klimaat een rol?

‘Laat ik het zo zeggen: stel dat we een klimaat­sceptisch kabinet krijgen, dat een stap terug doet op klimaat­beleid, dan zal dat eerder tot meer dan minder rechtszaken leiden. Wat betreft zaken tegen de overheid geldt dat we zijn gebonden aan internationale verdragen, Europees recht en mensenrechten. Er zijn allerlei kaders waar we ons niet zonder pardon aan kunnen onttrekken. Als de overheid vervolgens zegt: dat doen we toch, of we verlagen onze klimaatdoelstellingen, dan kun je zonder meer rechtszaken verwachten. Hetzelfde geldt voor zaken tegen bedrijven: zolang de wetgever niet adequaat handelt kan dat tot rechtszaken leiden. Of dat effectief en wenselijk is, is een andere vraag.

Een ander interessant punt dat speelt, is het debat over de ontvankelijkheidsvereisten (artikel 3:305a BW). De vraag wordt gesteld of die niet te gunstig zijn voor belangen­organisaties. De Tweede Kamer heeft een motie van Kamerleden Stoffer (SGP), Eerdmans (JA21) en Van der Plas (BBB) daarover aangenomen. Het kan een knop zijn waaraan de politiek gaat draaien, om de toegang voor belangen­organisaties tot de rechter aan banden te leggen. Dat zou alles nog complexer maken.’