juridisch kronieken

Kroniek
Burgerlijk proces­recht 2023

door Robert Hendrikse, Lara van Hellenberg Hubar, Milou  Leisink & Bas van Zelst beeld Floris Tilanus

Deze kroniek beoogt in een notendop een overzicht te geven van de ‘highlights’ op het gebied van het burgerlijk proces­recht in 2023. Bijzondere aspecten van het procederen in cassatie zijn buiten beschouwing gelaten.

Algemene beginselen

Informatieverstrekking door de gerechten (openbaarheid van rechtspraak)

De Hoge Raad laat er in zijn arrest van 21 april 2023 (ECLI:NL:HR:2023:658) geen twijfel over bestaan: door de rechtsgang zichtbaar te maken, draagt het beginsel van openbaarheid bij aan een eerlijk proces. Dit bete­kent volgens hem dat aan een ieder informatie moet worden verstrekt met betrekking tot het tijdstip en de plaatsnoot 1 van openbare zittingen, met vermelding van de zaken die ter zitting zullen worden behandeld en de namen van de behandelend rechters. De Hoge Raad oppert dat de gerechten hier uitvoering aan kunnen geven door op hun website een agenda van openbare zittingen te publiceren met vermelding van het zaaknummer, de –⁠ al dan niet geanonimiseerde ⁠– partijnamen, de namen van de behandelend rechters, de aard van de zitting en een aanduiding van het rechtsgebied.

Volgens de Hoge Raad schiet ook de huidige praktijk voor wat betreft de beschikbaarheid van informatie over het verloop van aanhangige zaken tekort. Zo is zelfs voor advocaten het roljournaalnoot 2 maar beperkt doorzoekbaar. Deze kunnen daarin hun eigen zaken en die van kantoorgenoten volgen, maar andere zaken zijn alleen met een zaaknummer te vinden. Wel kunnen advocaten in het roljournaal op partijnaam zoeken, maar dan worden slechts de zaken getoond die op de rol staan in de voorafgaande vier roldata dan wel de toekomstige twee roldata. Dat moet anders, aldus de Hoge Raad. Hij geeft ook hier ‘huiswerk’. Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de gerechten om op dit punt een (landelijk uniforme) regeling te treffen, bijvoorbeeld in de vorm van een proces­reglement. Daarin kan ook een regeling worden opgenomen over het faciliteren van het observeren van zaken door advocaten ten behoeve van cliënten die (nog) geen partij in de zaak zijn. Dat geldt ook voor de wijze waarop advocaten en andere betrokkenen navraag kunnen doen of een procedure tussen bepaalde partijen aanhangig is.

Ten slotte overweegt de Hoge Raad dat op de voet van artikel 29 lid 2 Rv aan eenieder een afschrift van uitspraken moet worden verstrekt, maar als een uitspraak op www.rechtspraak.nl is gepubliceerd, dan volstaat de verstrekking van een ECLI-nummer. De Hoge Raad wijst er nog op dat –⁠ in verband met wetenschappelijk onderzoek of een commerciële publicatie ⁠– ook kan worden verzocht om de verstrekking van grote(re) aantallen uitspraken die in een bepaalde periode of in een bepaalde categorie zaken zijn gedaan.noot 3

Bij dit alles geldt natuurlijk wel dat zwaarwegende belangen van anderen, waaronder die van partijen, aanleiding kunnen zijn om bepaalde informatie niet of beperkt te verstrekken.

Recht op een mondelinge behandeling

In de memorie van toelichting bij de Spoedwet KEInoot 4 is er al vanuit gegaan dat de rechter –⁠ gelet op de strenge jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van het vóór 1 oktober 2019 bestaande recht op pleidooi ⁠– een verzoek om een mondelinge behandeling niet zonder meer naast zich kan neerleggen.noot 5 In lijn daarmee krijgt het hof dat een verzoek om een mondelinge behandeling zonder moti­vering had afgewezen, terwijl nog niet eerder een mondelinge behandeling had plaatsgevonden (artikel 87 lid 8 Rv) van de Hoge Raad in zijn arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:449) een tik op de vingers. De Hoge Raad benadrukt dat een der­gelijk verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandig­heden mag worden afgewezen. Voor dat laatste is nood­zakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In beide gevallen zal de rechter de redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren. Zie in gelijke zin HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1451, en de opinie van J.W. Alt in Advocatenblad 2023/6. Ook in HR 24 november 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1623) ging het op dit punt fout. Daar bleef een reactie van de kantonrechter op een verzoek tot het houden van een mondelinge behandeling na dupliek op de voet van artikel 87 lid 8 Rv zelfs volledig uit. De kantonrechter wees (­direct) eindvonnis zonder (kenbaar) op dat verzoek in te gaan.

Rechterswisseling (onmiddellijkheidsbeginsel)

Voldoende moet zijn gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de uitspraak van de rechter. Vanuit die gedachte heeft de Hoge Raad in 2014 als uitgangspunt gegeven dat de rechter ten overstaan van wie een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ook de rechter moet zijn die de uitspraak wijst.noot 6 HR 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:826) leert dat deze regels ook gelden als een rechterswisseling plaatsvindt tussen het eerste deel van een mondelinge behandeling en de voortzetting daarvan op een latere datum. In een dergelijk geval moeten partijen dus ook op de hoogte worden gebracht van de rechterswisseling en gelegenheid krijgen hun standpunt opnieuw mondeling ten overstaan van de ‘nieuwe’ rechter(s) uiteen te zetten.

Arbitrage en bindend advies

Omvang toets in de vernietigingsprocedure

Ook in 2023 blijft de omvang van de toetsing van de rechter in een vernietigings­procedure van een arbitraal vonnis op grond van artikel 1065 Rv een hot topic. In de zaak die leidde tot HR 17 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:422) stond de vraag centraal of het hof mocht toetsen op welke wijze en met welk resultaat het scheidsgerecht het gezag van gewijsde van artikel 1059 Rv had toegepast. Dit in het kader van de (vernietigings)grond dat het scheidsgerecht zijn opdracht had geschonden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv). Artikel 1059 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben met ingang van de dag waarop zij zijn gegeven (vgl. ook artikel 236 Rv). De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte had getoetst op welke wijze en met welk resultaat het scheidsgerecht de in artikel 1059 Rv vervatte gezag van gewijsde-maatstaf had toegepast.noot 7 Het hof had slechts mogen toetsen óf het scheidsgerecht ‘bij zijn beslissing op het beroep op artikel 1059 Rv de in die bepaling vervatte maatstaf heeft aangelegdmaar niet op welke wijze en met welk resultaat het dat heeft gedaan’ [r.ov. 3.4]. Interessant is het verschil met de conclusie van A-G De Bock, die concludeert dat de vernietigingsrechter wel mag toetsen of het scheidsgerecht de maatstaf van artikel 1059 Rv juist heeft uitgelegd (ECLI:NL:PHR:2022:811). Van den Nieuwendijk betoogt dat aannemelijk is dat de Hoge Raad een dergelijke toets ook heeft beoogd waar hij oordeelt dat het hof mocht toetsen of het scheidsgerecht de toets van 1059 Rv ‘heeftaangelegd’. Ware dit anders, dan zou de toets naar artikel 1059 Rv zinledig zijn, aldus Van den Nieuwendijk in haar noot bij dit arrest in JBPR 2023/4.

Vernietiging onbevoegd­heids­oordeel

Op grond van artikel 1065 lid 1 sub a Rv kan de rechter een arbitraal vonnis vernietigen vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. De omgekeerde situatie, vernietiging van een arbitraal onbevoegdheidsoordeel is niet mogelijk, zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2023 (ECLI:NL:HR:2023:6360). De motivering die de Hoge Raad geeft, wijkt op essentiële punten af van de analyse van A-G Drijber (ECLI:NL:PHR:2022:809). Hij concludeert dat een arbitraal onbevoegd­heids­oordeel niet kan worden vernietigd op grond van artikel 1065 lid 1 sub a Rv, maar wel op grond van artikel 1065 lid 1 sub b tot en met e Rv – gelijk aan het oordeel van het Hof. De Hoge Raad gaat hier niet in mee en sluit vernietiging van een onbevoegd­heids­oordeel categorisch uit. B. van Zelst en B.A. Keizers zijn kritisch in hun annotatie in JBPR 2023/57. Zij kunnen zich moeilijk voorstellen dat een onbevoegd­heids­oordeel waaraan (fundamentele) tekortkomingen kleven als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub aanhef en subs b tot en met e Rv –⁠ zoals bijvoorbeeld een gebrek aan wederhoor ⁠– niet voor vernietiging zou kunnen worden voorgedragen.

Schorsing tenuitvoerlegging

In de zaak die aanleiding gaf tot HR 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:840) had verweerder in een vernietigings­procedure een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis waarvan hij de vernietiging vorderde. Het hof wijst de incidentele vordering onmiddellijk af, zonder eisers te horen. Dit omdat een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging een verzoek­schrift­procedure is en de vernietigings­procedure bij dagvaarding wordt ingeleid.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof heeft miskend dat een schorsingsverzoek als bedoeld in artikel 1066 lid 2 Rv kan worden ingesteld door middel van een incidentele vordering in de dagvaardingsprocedure op de voet van artikel 1064a Rv en casseert. Volgens de Hoge Raad biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor de gedachte dat de wetgever met de term ‘verzoek’ in artikel 1066 lid 2 Rv heeft beoogd om voor de in dat artikel bedoelde schorsing van de tenuitvoerlegging uitsluitend de verzoek­schrift­procedureaan te wijzen. De Hoge Raad oordeelt ook dat indien de tenuitvoerlegging reeds is gestaakt omdat deze is voltooid, er geen belang bestaat bij toewijzing van een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven nu zij eisers niet in de gelegenheid heeft gesteld zich over de incidentele vordering uit te laten.

Bindend advies

Ook het bindend advies werd onder de aandacht van de Hoge Raad gebracht. In zijn arrest van 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:822) herhaalt de Hoge Raad de strenge maatstaf voor vernietigbaarheid van een bindend advies.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat een bindend adviseur bij de uitvoering van de opdracht zich onafhankelijk moet opstellen, rekening heeft te houden met de belangen van alle opdrachtgevers en, in beginsel, hoor en wederhoor moeten toepassen. Past de bindend adviseur deze procedurele beginselen niet toe, dan kan dit leiden tot vernietiging van het bindend advies. Het moet daarvoor naar maat­staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn een partij in de gegeven omstandigheden te houden aan het bindend advies. Daarbij is volgens de Hoge Raad een relevante omstandigheid of een van de opdrachtgevers/partijen door een procedurefout nadeel is toegebracht.

Erkenning en tenuitvoerlegging

De Nederlandse rechter kan een partij niet verbieden een onherroepelijk arbitraal vonnis elders in de wereld ten uitvoer te leggen, zo bepaalde de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in zijn vonnissen van 6 maart 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:1542) en 15 maart 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:1541). In deze zaak vroeg Spanje de rechter om AES en AEF wereldwijd te verbieden maatregelen te nemen gericht op tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis. Het oordeel van de rechtbank Amsterdam verbaast niet. Het gesloten systeem van het Verdrag van New York brengt mee dat slechts de rechter van het land waar de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis wordt verzocht kan beslissen over de erkenning en tenuitvoerlegging van dat arbitraal vonnis.

Beslag

Beslagsyllabus

Ook dit Kroniekjaar kreeg de syllabus in augustus weer haar jaarlijkse ‘onderhoudsbeurt’.noot 8 De wijzigingen zijn dit keer overwegend technisch van aard. Verder is verdui­delijkt dat als een vordering in kort geding als eis in hoofdzaak (arti­kel 700 lid 3 Rv) heeft te geldennoot 9 en deze wordt afgewezen, het beslag vervalt zodra de appeltermijn ongebruikt is verstreken. Buiten kijf staat nu dat dit niet het geval is als tijdig een bodemzaak aanhangig is gemaakt.

Europees bankbeslag

De Europese verordening (EAPO-Vo) maakt het –⁠ onder bepaalde voorwaarden ⁠– mogelijk binnen Europa grensoverschrijdend conservatoir derdenbeslag onder banken te leggen.noot 10 Kan een dergelijk beslagverzoek ook worden gegrond op een rechterlijke beslissing waarbij dwangsommen zijn opgelegd maar het bedrag van de verschuldigde dwangsommen nog niet is vastgesteld? HvJ EU 20 april 2023 (ECLI:EU:C:2023:299) leert dat verzoeker de verlofrechter er dan wel –⁠ met bewijsstukken ⁠– van zal moeten overtuigen dat zijn vordering ter zake tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard.noot 11

Vzngr. Rb. Amsterdam 25 augustus 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:6198) is volgens annotator O.J.W. Schotel in JBPr 2023/85 de eerste gepubliceerde uitspraak over de toepasselijkheid van de EAPO-Vo indien partijen een arbitrage­overeenkomst hebben gesloten. Ondanks dat in artikel 2 van die verordening is bepaald dat deze niet van toepassing is op arbitrage, stelde de verzoekende partij dat het gevraagde verlof toch zou moeten worden verleend. Zij deed daarbij onder meer een beroep op het Van Uden/Decoline-­arrest.noot 12 Daarin is bevestigd dat de gewone rechter ook voorlopige maatregelen kan treffen als partijen arbitrage zijn overeengekomen (­artikel 35 Brussel I bis-Verordening). De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee. Zij acht het juist dat op grond van deze bepaling bewarende maatregelen mogelijk zijn, maar dan alleen volgens de regels van de betreffende lidstaat, zoals conservatoir beslag in Nederland op grond van artikel 700 Rv of een soortgelijke procedure in Spanje. Dat een Poolse en een Luxemburgse rechter in een dergelijk geval wel verlof voor een Europees bank­beslag hebben verleend, maakt dit volgens haar niet anders.noot 13

Onttrekking aan beslag

Artikel 198 lid 1 Wetboek van Strafrecht maakt het (laten) onttrekken van vermogensbestanddelen aan beslag strafbaar. In de Yukos-zaak die leidde tot HR 10 november 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1527) waren aandelen overgedragen terwijl daarop conservatoir verhaalsbeslag was gelegd. Het hof ging ervan uit dat voor het aanmerken van de aandelen­overdracht als strafbare onttrekking al voldoende is dat de aandelen in weerwil van het beslag zijn vervreemd. Dat is de Hoge Raad wat te kort door de bocht. Hij stelt voorop dat het eigenmachtig beschikken over een beslagen goed niet reeds op zichzelf –⁠ dus ongeacht de omstandigheden van het geval ⁠– kan worden aangemerkt als onttrekken aan het beslag in de zin van artikel 198 lid 1 Sr. Voor dat laatste is nodig dat blijkt van omstandigheden die meebrengen dat de omvang of werking van de beslaglegging als daad van het openbaar gezag wordt beperkt, bijvoorbeeld door het frustreren, beperken of bemoeilijken van de verhaals­mogelijkheden.

Opheffing beslag

Op grond van artikel 223 Rv kan iedere partij vorderen dat de rechter tijdens een aanhangige procedure een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. In de lagere rechtspraak wordt wisselend geoordeeld over de vraag of bij wijze van een dergelijke provisionele vordering ook een conservatoir beslag kan worden opgeheven. In rechtbank Overijssel 25 juli 2023 (ECLI:NL:RBOVE:2023:3341) gaat de rechter er in ieder geval vanuit dat dit wel mogelijk is maar komt zij op inhoudelijke gronden niet tot een opheffing van het beslag. Aan het bewandelen van de route van artikel 223 Rv bij de opheffing van een beslag kleven wel nadelen.noot 14 Zo wordt –⁠ blijkens de wettekst ⁠– een dergelijke voorlopige voorziening slechts getroffen voor de duur van het geding en verliest deze dan ook zijn kracht met de einduitspraaknoot 15 of als de hoofdzaak op een andere wijze mocht eindigen. Eventueel opgeheven beslagen zouden dan weer kunnen herleven. Een vordering op grond van artikel 223 Rv moet natuurlijk worden onderscheiden van een –⁠ al dan niet tevens ⁠– in te stellen (voorwaardelijke) eis in reconventie om het beslag bij eindvonnis op te heffen als de vordering in conventie wordt afgewezen.noot 16

Bevoegdheid

Litispendentie en artikel 12 Rv

Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Neder­landse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd. Dit volgt uit artikel 12 Rv. In zijn arresten van 29 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1265 en ECLI:NL:HR:2023:1266) verduidelijkt de Hoge Raad een aantal aspecten van deze litispendentieregeling. Zo oordeelt de Hoge Raad dat de rechter niet verplicht is de zaak aan te houden, bijvoorbeeld in het geval dat een onherroepelijke beslissing van de buitenlandse rechter naar verwachting te lang op zich laat wachten. Ook bepaalde de Hoge Raad dat er geen hoger beroep openstaat tegen een beslissing over de toepassing van die bepaling. Een partij kan slechts hoger beroep instellen op de grond dat de rechter de voorwaarden van die bepaling heeft miskend dan wel dat de rechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de buitenlandse beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn.

Bevoegdheid op grond van artikel 8 Brussel I bis

In een intellectueel eigendomsrechtelijke kwestie, stelde het Oberlandesgericht Düsseldorf een prejudiciële vraag aan het HvJ EU over de uitleg van artikel 8, punt 1, van Verordening 1215/2012 – beter bekend als de ‘EEX-Vo (herschikt)’ of ‘Brussel I Bis’. Artikel 8, punt 1 daarvan bepaalt dat, indien er meer dan één verweerder is, een verweerder kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een van de verweerders, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechts­bedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. Het Oberlandesgericht Düsseldorf vraagt zich af of er sprake is van een voldoende nauwe band nu er tussen de Duitse en Poolse vennootschap een exclusieve distributie­overeenkomst geldt, maar deze vennootschappen niet tot dezelfde groep behoren. Het HvJ EU antwoordt dat het, gelet op de omstandigheden, mogelijk is dat er in dit geval wordt voldaan aan het criterium van artikel 8 punt 1 van verordening nr. 1215/2012. Het HvJ EU oordeelt in zaak C-832/21 dat het aan de verwijzende rechter is om, rekening houdend met alle relevante gegevens van de bij hem aanhangige zaak, te beoordelen of er sprake is van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens, met betrekking tot de tegen de verschillende verweerders ingestelde vorderingen.

De bevoegdheidstoets bij artikel 7 lid 1 Rv

In de Kroniek van 2022 bespraken wij een vonnis van de rechtbank Rotterdam over de toepassing van artikel 7 lid 1 Rv.noot 17 De rechtbank Rotterdam verklaarde zich daarin niet alleen bevoegd ten aanzien van vorderingen jegens Nederlandse dochtervennootschappen van het Braziliaanse Braskem-concern, maar ook ten aanzien van de Braziliaanse moedervennootschap.

De rechtbank Den Haag neemt, in een enigszins vergelijk­bare kwestie, een andere afslag in zijn vonnis van 17 mei 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:7099). Hoofdrolspeler in deze zaak was Raizen, een Braziliaanse oliemaatschappij, die boetes van de Braziliaanse mededingingsautoriteit heeft gekregen voor het maken van mededingingsbeperkende afspraken over de distributie van kerosine op Guarulhos Airport in Brazilië. Gran Petro, een distributeur van olie, stelt hierdoor benadeeld te zijn. De Nederlandse Stichting Claim Gran Petro stelde bij de rechtbank Den Haag verschillende vorderingen in tegen Raizen, maar ook tegen Shell Brazil, een Nederlandse vennootschap en tegen Shell plc, een rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales. Braziliaans recht is van toepassing op de vorderingen. De bevoegdheid van de rechtbank Den Haag ten aanzien van Shell Brazil en Shell plc werd niet betwist. Wel waren partijen verdeeld over de bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van Raizen. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling van het vereiste van voldoende samenhang tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden dat volgt uit artikel 7 lid 1 Rv. Zij verklaart zich reeds onbevoegd omdat de stichting misbruik maakt van proces­recht door een vordering tegen Raizen in te stellen voor de Nederlandse rechter. De rechtbank komt tot dat oordeel na een beoordeling van de kans van slagen van de vorderingen van de stichting tegen Shell Brazil en Shell plc. Nu deze vorderingen volgens de rechtbank geen kans van slagen hebben, heeft de stichting de vorderingen tegen Shell plc en Shell Brazil klaarblijkelijk ingesteld met het doel Raizen af te trekken van het gerecht van het land waar zij woonplaats heeft, namelijk Brazilië.noot 18 De kritische noot van R.B. van Hees bij deze uitspraak, waarbij hij ook de Braskem-uitspraak bespreekt, is lezenswaard.noot 19

Bewijs

Motiveringsplicht bij terugkomen van voorlopig bewijsoordeel

Het aanwezige bewijsmateriaal kan zo overtuigend zijn dat op basis daarvan het bewijs voor de bewijslastdrager door de rechter voorshands geleverd wordt geacht. De fase van bewijslevering door die partij wordt dan overgeslagen. De wederpartij is aan zet met het leveren van tegenbewijs. In de kwestie die aanleiding gaf tot HR 1 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1146) oordeelde het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba aanvankelijk dat de betreffende wederpartij in dat tegenbewijs geslaagd was. Het hof kwam hier later op terug. Een nadere getuigenverklaring en enkele nadere producties waren daarvoor doorslaggevend. Dat terugkomen mag van de Hoge Raad. Maar wanneer –⁠ ­zoals hier ⁠– het tegenbewijs relevant, specifiek en voldoende onderbouwd is, moet de rechter dit wel duidelijk betrekken bij zijn uiteindelijke oordeel dat het benodigde bewijs door de bewijslastdrager tóch geleverd is. Het hof had dat, naar het oordeel van de Hoge Raad, onvoldoende gedaan. De Hoge Raad casseert en verwijst terug naar hetzelfde hof.

Verschoningsrecht in een voorlopig getuigenverhoor

Beslissingen van de rechter-commissaris in een getuigenverhoor dat plaatsvindt in een lopende procedure, zijn naar hun aard veelal tussenuitspraken jegens partijen.noot 20 Bij een voorlopig getuigenverhoor ligt dat anders. Het voorlopig getuigenverhoor resulteert slechts in processen-verbaal van het getuigenverhoor en eindigt door de sluiting ervan. Een nadere eindbeslissing is dan ook niet te verwachten. Daarbij past natuurlijk dat partijen onmiddellijk, zonder dat daartoe verlof van de rechter-commissaris is vereist, hoger beroep kunnen instellen van de beslissing van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor om een beroep door een getuige op een verschonings­recht te honoreren. HR 17 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:255) onderstreept dat nog eens. Verder wijst de Hoge Raad er in dit arrest nog eens op dat in de geheimhoudingsplicht van artikel 28 lid 1 Wet Bibob niet een wettelijk verschonings­recht op de voet van artikel 165 lid 2 Rv besloten ligt. Dat wil nog niet zeggen dat de betreffende informatie daarmee meteen op straat komt te liggen. Volgens de Hoge Raad staat niets eraan in de weg dat de rechter die in een burgerlijk geding een getuige hoort kan beletten dat vragen worden beantwoord, indien deze gegevens zouden betreffen zoals bedoeld in artikel 28 lid 1 Wet Bibob. Het belang dat is gediend met deze geheimhoudingsplicht zou zwaarder kunnen wegen dan de maatschappelijke belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in het burgerlijk proces.

Voor wie geïnteresseerd is in het ‘kostenplaatje’ van een voorlopig getuigenverhoor verwijzen wij graag naar de bijdrage ‘Wie vraagt, die draagt: over de kosten van het voor­lopig getuigenverhoor’ in TvPP 2023/1. Daarin betogen T. van Malssen en R.M. Andes dat er goede gronden zijn om een beslissing over die kosten te nemen zodra de verhoren zijn afgerond en niet pas in een bodemprocedure (als die al volgt).

Getuigen in het buitenland horen via videoverbinding

Nadat eerder een verzoek van gedaagde voor het horen van getuigen in Moldavië via een rogatoire commissie (artikel 176 Rv) was afgewezen, wilde deze in rechtbank Amsterdam 8 februari 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:690) dan maar via een videoverbinding drie Moldavische getuigen horen. Dit om tegenbewijs te leveren tegen de eerder door de rechtbank voorshands bewezennoot 21 geachte stelling van eisers dat hun aandelen onder regie van gedaagde en door tussenkomst van het –⁠ door hem gecontroleerde ⁠– Economische Gerecht in Moldavië waren ontvreemd (ECLI:NL:RBAMS:2021:5696). Op zich staat de rechtbank niet afwijzend tegenover het horen via een videoverbinding, maar vanwege het bijzondere karakter van deze zaak en de aard van de bewijskwestie wijst zij het verzoek toch af.noot 22 Volgens haar komt in deze zaak aan het onmiddellijkheidsbeginsel veel gewicht toe.noot 23 Verder overweegt de rechtbank dat hier een fysiek verhoor meer waarborgen voor de waarheidsvinding biedt en dat zij dan ook meer invloed heeft op de omstandigheden waaronder het getuigenverhoor plaatsvindt en (beter) in staat is de identiteit van de getuige vast te stellen. Deze zaak onderstreept de praktijkrelevantie van het (digitaal) kunnen horen van in het buitenland wonende getuigen en is aanleiding voor de annotatoren J.P.C. Interfurth en D.J. Beenders om in JBPR 2023/83 het daarop toepasselijke kader samen te vatten.

Voorlopig deskundigenbericht ook als incident in een bodemprocedure?

Om een voorlopig deskundigenbericht kan zowel voorafgaand als tijdens een aanhangige zaak worden verzocht (artikel 202 Rv). Hoewel de wet spreekt van een ‘verzoek’ daartoe, gaat het gerechtshof Den Haag er in zijn tussenarrest van 18 juli 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:1309) ‘voorshands’ vanuit dat een dergelijk deskundigenbericht ook als incidentele vordering in een bodemprocedure kan worden ingesteld. Het hof acht dit om proceseconomische redenen wenselijk en heeft in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten gevonden voor de gedachte dat de wetgever heeft beoogd uitsluitend de verzoek­schrift­procedureaan te wijzen. Het hof vraagt partijen zich hier over uit te laten. Annotator R.R. Oudijk uit in JBPR 2023/81 zijn twijfels. Uit de wets(systematiek) en wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat voor een voorlopig deskundigenbericht de verzoek­schrift­proceduremoet worden gevolgd. Oudijk vraagt zich dan ook af hoe dit oordeel van het hof wordt beoordeeld als later cassatie mocht worden ingesteld: als misstap of als aanzet voor een koerswijziging. Wordt mogelijk vervolgd dus.

Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht

Sinds 2017 schrijven wij al over dit wetsvoorstel waarvan de parlementaire behandeling duidelijk forse vertraging heeft opgelopen.noot 24 De vele kritiek op dit voorstel en het ‘controversieel verklaren’ ervan na de val van het kabinet-Rutte III zijn hier natuurlijk voor een groot deel debet aan.noot 25 De kritiek richt zich onder meer op het naar voren halen van de informatie- en bewijsverzameling. In TvPP 2023/5 vraagt J.C. Heuving zich af waarom de advocatuur hierover kritisch blijft terwijl dit wetsvoorstel –⁠ in zijn woorden ⁠– in de eer­dere twee etappes behoorlijk is uitgekleed. In ieder geval is het wetsvoorstel op 30 januari 2024 door de Tweede Kamer in stemming gebracht en aangenomen, inclusief het amendement van de leden Ellian en Sneller over het schrappen van de vroegtijdige informatie- en bewijsverzameling.noot 26

Collectieve actie/partijperikelen

Sinds de inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) op 1 januari 2020 zijn er al 83 collectieve vorderingen ingediend, waarvan er inmiddels veertien zijn afgedaan.noot 27 In 2023 kwamen er weer twintig collectieve vorderingen bij.noot 28 De WAMCA is dus volop in gebruik en blijft in ontwikkeling. Ook dit jaar zijn er weer uitspraken gedaan die relevant kunnen zijn voor toekomstige collectieve acties.

Nieuwe verjarings­termijn voor individuele rechtsvorderingen?

De Hoge Raad heeft zich herhaaldelijk uitgelaten over verjaring bij collectieve acties. Zo overwoog hij dat een artikel 3:305a BW-rechtspersoon ook de verjaring kan stuiten van vorderingen van personen voor wier belangen hij opkomt, waaronder de vordering tot vergoeding van schade.noot 29 In een procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (21 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1540) kwam de vraag aan de orde wat het gevolg is voor de stuiting van de verjaring van de individuele vorderingen, indien in de collectieve actie eindarrest is gewezen dat kracht van gewijsde heeft gekregen. Volgens het hof zorgt een bij collectieve actie toegewezen verklaring voor recht ervoor dat een nieuwe verjarings­termijn begint te lopen voor alle daarop aansluitende individuele rechtsvorderingen. Die verjarings­termijn is gelijk aan de oorspronkelijke verjarings­termijn van –⁠ in dit geval ⁠– vijf jaar. In JBPr 2023/64 vragen annotatoren C.F. Michiels en N. Al Salmanis zich af of het opnieuw gaan lopen van de verjarings­termijn na een verklaring voor recht in collectieve actie de totstandkoming van collectieve schikkingen bevordert en –⁠ in het verlengde daarvan ⁠– of belanghebbenden bij een nieuwe verjarings­termijn van maximaal vijf jaar werkelijk gebaat zijn. Nu er kennelijk cassatie is ingesteld, zien zij daar dan ook naar uit.

Welke schadeveroorzakende gebeurtenis bepaalt het toepasselijke recht?

Een belangrijke vraag in veel collectieve acties is of de WAMCA van toepassing is. Het overgangsrecht bepaalt dat het oude collectieve actierecht van toepassing blijft voor rechtsvorderingen die betrekking hebben op een gebeurtenis of gebeurtenissen van voor 15 november 2016 (artikel III onderdeel 2 WAMCA). De rechtbank Amsterdam gaat er in haar tussenvonnis van 1 februari 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:403) vanuit dat deels de WAMCA en deels het oude collectieve actie-recht van toepassing is op de vorderingen van een claimstichting die zien op de door Vattenfall in rekening gebrachte kW-vergoeding. Annotatoren M.J. Bosselaar en I.C.C. Bloemen in JBPr 2023/3 hebben zo hun bedenkingen bij deze uitspraak. Zij beogen onder meer dat de rechtbank een te ruime interpretatie aanhangt van het begrip ‘schadeveroorzakende gebeurtenis’.

Toetsing aan de ontvankelijkheidsvereisten uit de WAMCA

De direct hiervoor genoemde Vattenfall-zaak is volgens annotator M.A. Blom in JOR 2023/197 ook een primeur omdat de rechtbank voor het eerst de ontvankelijkheidsvereisten van artikel 3:305a BW onder het verlichte WAMCA-­regime toetst. Als onderdeel van die toets beoordeelt de rechtbank of de belangenorganisatie over voldoende financiële middelen beschikt om de procedure te voeren. In dat kader kan de rechter de financieringsovereenkomst opvragen om te na te gaan hoe daarin de invloed van de financier op de procedure is geregeld en of die regeling niet in de weg staat aan een zorgvuldige behartiging van de belangen van de benadeelden.noot 30 Blom benadrukt dat bij proces­financiering dient te worden gewaakt voor een te grote mate van zeggenschap van de procesfinancier (artikel 3:305a lid 2 sub c BW).noot 31 Daar staat tegenover dat transparantie soms niet in het belang is van de gedupeerde achterban, aangezien de aangesproken partij die weet hoe diep de zakken van de belangenorganisatie zijn haar processtrategie hierop kan aanpassen.noot 32 In rechtbank Den Haag 23 maart 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:4111) boden belangenorganisaties vrijwillig inzage in de niet-gevoelige passages van de financieringsovereenkomsten. Dat biedt volgens Blom een werkbaar compromis.

In de collectieve actie tegen TikTok stelden verschillende belangenorganisaties TikTok aansprakelijk omdat zij onrechtmatig gebruikersgegevens zou verzamelen en doorverkopen. De belangenorganisaties vorderden onder meer immateriële schadevergoeding. De rechtbank Amsterdam (25 oktober 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6694) beantwoordt de vraag of aan de ontvankelijkheidsvereisten van artikel 3:305a BW was voldaan. In die ontvankelijkheids­fase moet in voorkomende gevallen ook de vraag worden beantwoord of de door de belangenorganisatie ingestelde immateriële schadevorderingen bundelbaar zijn.noot 33 Volgens de rechtbank zijn de vorderingen tot immateriële schadevergoeding bij gebrek aan bundelbaarheid niet-ontvankelijk. De rechtbank geeft verder uitgangspunten met betrekking tot de vergoeding voor procesfinanciers, waaronder het vaststellen van een maximale vergoeding van vijf keer van het door de procesfinancier geïnvesteerde bedrag (in tegenstelling tot het eerder in de rechtspraak vaak gehanteerde percentage van 25 van de totaal gevorderde schadevergoeding). Partijen mogen zich nog over die uitgangspunten uitlaten, maar volgens T.M.C. Arons in zijn annotatie bij deze uitspraak in JOR 2023/12 laten de bewoordingen van de rechtbank aan duidelijkheid niets te wensen over.

Wachttermijn WAMCA bij provisionele vordering

Artikel 1018c lid 2 Rv schrijft voor dat het exploot van de dagvaarding waarmee een collectieve vordering wordt ingesteld –⁠ op straffe van niet-ontvankelijkheid ⁠– binnen twee dagen na de dag van dagvaarding ter griffie moet worden in­gediend onder gelijktijdige aantekening van de dagvaarding in het centraal register voor collectieve acties (artikel 3:305a lid 7 BW). Behalve bij een aanstondse onbevoegdverklaring houdt de rechter de zaak aan totdat een termijn van drie maanden is verstreken na aantekening in het register (artikel 1018c lid 3 Rv). Dit om andere belangenorganisaties in staat te stellen te bepalen of zij voor een ingestelde collectieve vordering als exclusieve belangen­behartiger aangewezen willen worden.noot 34 De rechtbank Midden-Nederland oordeelt op 9 augustus 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2023:4159) dat deze drie maanden wachttermijn niet van toepassing is bij een provisionele vordering op de voet van artikel 223 Rv. Zulks vanwege het spoedeisend belang bij zo’n vordering. Annotator M.A. Blom wijst in JBPr 2023/5 op een aantal andere uitspraken van lagere rechters die juist de behandeling van provisionele vorderingen tijdens de wachttijd niet mogelijk achten.

Dagvaarding

Herhaald inschrijfverzuim geen probleem door instemming wederpartij

Als een dagvaarding niet tijdig is ingeschreven ter griffie, vervalt de aanhangigheid van het geding (artikel 125 lid 5 Rv). Dit kan echter worden hersteld als er binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot wordt uitgebracht (op grond van artikel 125 lid 5 Rv). Daarnaast kan –⁠ zelfs zonder het uitbrengen van een herstelexploot ⁠– verval van aanhangigheid worden voorkomen als een zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst.noot 35 Maar wat nou als de weder­partij heeft ingestemd met een latere inschrijving van een herstelexploot en alsnog een beroep op niet-ontvankelijkheid doet? Dat levert volgens het gerechtshof Den Haag (11 april 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1835) misbruik van bevoegdheid op. In de visie van het hof kan met instemming van de wederpartij een herhaald inschrijfverzuim dus kennelijk worden hersteld. Dit terwijl uit een –⁠ in de Kroniek van 2015 besproken ⁠– arrest van de Hoge Raadnoot 36 kan worden afgeleid dat een herhaald verzuim om de dagvaarding tijdig aan te brengen niet voor herstel vatbaar is.noot 37

Betekening dagvaarding

Is het betekenen van een dagvaarding aan het adres van een huurwoning rechtsgeldig, als eiser weet dat huurder daar niet verblijft? Nee. Rechtbank Noord-Holland (21 februari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:1359) herinnert eraan dat in een dergelijk geval nader feitelijk onderzoek zal moeten worden gedaan naar de werkelijke verblijfplaats van de huurder. Dat is ook zo als de huurder in de Basisregistratie Personen (BRP) staat ingeschreven op dat adres en in de huurovereenkomst domicilie heeft gekozen in de betreffende woning. Dat onderzoek had hier niet plaatsgevonden. Evenmin was de dagvaarding –⁠ al dan niet tevens ⁠– openbaar betekend (artikel 54 Rv). Ook dat had in ieder geval moeten gebeuren. Gevolg: de rechter verleent geen verstek en verklaart de dagvaarding nietig nu aannemelijk is dat het exploot de huurder niet heeft bereikt (artikel 121 Rv).

Digitaal procederen

Verdere uitrol digitaal procederen

In de Kronieken van 2019 en daarna schreven wij al over de hernieuwde initiatieven voor digitaal procederen na het stopzetten van de KEI-pilots bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland.noot 38 Sinds 16 oktober 2023 kunnen advocaten in handels- en familiezaken op een eenvoudige manier digitaal procederen bij de rechtbank Rotterdam.noot 39 De werkwijze lijkt sterk op het digitaal indienen van beslagrekesten: een eenvoudige ‘digitale brievenbus’ met daarin tevens een overzicht van lopende zaken en het bijbehorende berichtenverkeer.noot 40 Inloggen gaat via www.rechtspraak.nlmet een advocatenpas.noot 41 Anders dan soms wordt gedacht, vindt de zitting zelf (gewoon) in de rechtszaal plaats. Met het vervallen van de bepaling uit de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid die een online-zitting mogelijk maakte is –⁠ in afwachting van nadere wetgeving op dat punt ⁠– immers weer uitgangspunt dat de mondelinge behandeling van een zaak plaatsvindt in de rechtszaal (zie ook C. Prins in NJB 2023/1863). Als beide partijen daarmee instemmen, moet een online-zitting overigens wel mogelijk blijven.noot 42

Belangrijk voordeel van het digitale kort geding is dat stukken niet per post/koerier hoeven te worden nagezonden, terwijl dat bij Veilig Mailen wel is voorgeschreven.noot 43 Verder viel op dat advocaten eenzelfde digitale omgeving bij conservatoir beslag hebben geëvalueerd en vooral zeer te spreken waren over de snelheid van het indienen, de respons van de gerechten en het gebruiksgemak van het digitale systeem.noot 44 De eerste ervaringen met deze Rotterdamse pilot zijn (overwegend) positief en het digitaal procederen blijft in zaken bij de Rotterdamse rechtbank voortaan mogelijk. Naar verwachting zullen alle overige rechtbanken binnen afzienbare tijd volgen; wanneer is bij schrijven dezes nog niet bekend.noot 45

Op civiel terrein is er dit Kroniekjaar ook nog een andere digi­taliseringstap gemaakt. Sinds 27 november 2023 kunnen advocaten bij de rechtbank Gelderland digitaal procederen in gezag- en omgangszaken en Civiel Jeugdrecht. Ook de verdere uitrol kent de gebruikelijke systematiek. Als ook deze pilot goed verloopt, zal in dit soort zaken op vrijwil­lige basis bij alle gerechten digitaal kunnen worden geprocedeerd. En als dat weer goed verloopt, wordt digitaal procederen in de betreffende zaakstroom verplicht. In zaken waar partijen in persoon kunnen procederen, behouden zij waarschijnlijk de mogelijkheid om nog op papier te procederen.

Ook in EU-verband wordt vooruitgang geboekt met de digitalisering. Op 27 december 2023 is in het Publicatieblad van de Europese Unie een verordening gepubliceerd over de digitalisering van grensoverschrijdende justitiële samenwerking en toegang tot de rechter, met een bijbehorende richtlijn.noot 46 De instrumenten moeten voor vlottere elektronische communicatie zorgen bij grensoverschrijdende justitiële samenwerking in burgerlijke, handels- en strafzaken.

Wet Technische eenmaking Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

In de Kroniek van 2022 bespraken wij het wetsvoorstel Wet Technische eenmaking Rv. Inmiddels is het voorstel wet geworden.noot 47 Dit betekent dat er sinds 1 mei 2023 niet meer twee verschillende versies van Rv zijn (één voor digitaal en één voor niet-digitaal procederen). De bepalingen voor het verplicht digitaal procederen bij de Hoge Raad zijn nu ondergebracht in de 11^e titel over cassatie van de versie van Rv die geldt voor alle gerechten. Verder zijn enkele wetstechnische aanpassingen in andere wetten doorgevoerd. Daarnaast zijn de artikelen 30p en 30r Rv vernummerd tot 29a respectievelijk 32a Rv en bevatten de artikelen 63 en 339 Rv een tekstuele aanpassing.

Executie

Dwangsom

Op grond van artikel 1:253a lid 5 BW kan de rechter een ‘door de wet toegelaten dwangmiddel’ opleggen als tussen ouders geen overeenstemming wordt bereikt bij een geschil over de uitoefening van het gezamenlijk gezag. In deze zaak had het hof ambtshalve een dwangsom opgelegd bij een omgangsregeling. Dat gebeurt vaker in familiezaken. Daar maakt de Hoge Raad in zijn arrest van 13 oktober 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1459) nu een einde aan. Volgens hem blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 1:253a BW dat de wetgever heeft willen verwijzen naar de bestaande wet­telijke regelingen, maar niet de bedoeling heeft gehad om nieuwe wettelijke dwangmiddelen te creëren. Het ambtshalve opleggen van een dwangsom in familiezaken kan volgens de Hoge Raad evenmin worden gegrond op de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, om zich zo veel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken. In TvPP 2023/6 bepleit A.W. Jongbloed dat de rechter juist wel de mogelijkheid zou moeten hebben om ambtshalve een dwangsom op te leggen. Dit past volgens hem bij de –⁠ inmiddels breedgedragen ⁠– wens voor een effectief proces­recht waarbij de rol van de rechter is veranderd en deze steeds meer de regie neemt (zie ook de Kroniek van 2019).

Executiegeschil

Een schuldeiser die beschikt over een executoriale titel kan zich schuldig maken aan misbruik van bevoegdheid bij de executie daarvan (artikel 3:13 BW). Hij moet daarom oppassen geen valse verwachtingen te wekken bij de schul­denaar, blijkt uit rechtbank Overijssel 11 juli 2023 (ECLI:NL:RBOVE:2023:2664). De schuldeiser had in deze zaak drie keer onverplicht betalingsuitstel aan de schuldenaar verleend. Toen er voor de vierde keer om uitstel werd gevraagd, zou de schuldeiser eiser terugbellen, deed dat niet, maar ging –⁠ nadat de schuldenaar alsnog had betaald ⁠– over tot executie. Bij die stand van zaken oordeelt de rechter dat de schuldenaar geen rekening hoefde te houden met voortzetting van de executie. Misbruik van bevoegdheid derhalve dat leidt tot een veroordeling van de schuldeiser om de executie te staken en de in dat kader gelegde executoriale beslagen op te heffen.

Verdeling executieopbrengst

Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan naar even­redigheid van ieders vordering (artikel 3:277 lid 1 BW).noot 48 In de zaak die leidde tot HR 16 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:918) was –⁠ zonder instemming van de geëxecuteerden ⁠– tot een andere verdeling gekomen. Volgens het hof had die instemming niet mogen ontbreken. De Hoge Raad oordeelt anders. Een schuldeiser is bevoegd om geheel of gedeeltelijk af te zien van het meedelen in de executieopbrengst, ook als de uitoefening van die bevoegdheid leidt tot een andere verdeling dan uit genoemde bepaling voortvloeit. Voor de uitoefening van die bevoegdheid heeft de schuldeiser niet de instemming nodig van de geëxecuteerde of van zijn medeschuldeisers. Dat zou volgens A-G Snijders overigens onder bijzondere omstandigheden anders kunnen zijn als de geëxecuteerde er een belang bij heeft dat de schuldeiser wel (volledig) meedoet bij de verdeling (ECLI:NL:PHR:2023:167). Dit kan zo zijn als dat belang beschermd wordt door een bijzondere wettelijke of contractuele bepaling of als dit belang zo zwaar weegt dat de schuld­eiser, zijn eigen belangen mede in aanmerking genomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is om wel volledig te delen in de netto-opbrengst.

Exequatur

Europese executoriale titel

Op grond van Verordening (EG) nr. 805/2004 (EET-Vo) kan een rechter in de Europese unie een Europese executo­riale titel (EET) verlenen ten aanzien van een onbetwiste geldvordering. Naar aanleiding van een executiegeschil van een Duits vonnis met EET-waarmerking stelt de hoogste Litouwse rechter het HvJ EU een aantal prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 23 EET-Vo. Het HvJ EU oordeelt in zijn arrest van 16 februari 2023 (ECLI:EU:C:2023:104) dat de rechter in de lidstaat van tenuitvoerlegging de tenuitvoerlegging van een beslissing met een EET waarmerking kan opschorten indien er sprake is van buitengewone omstandigheden. Tegen deze beslissing moet bij de bevoegde rechter in het land van herkomst dan wel een rechtsmiddel zijn ingesteld. Het HvJ EU oordeelt dat het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ restrictief moet worden uitgelegd. Het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ verwijst bovendien niet naar omstandigheden die verband houden met de gerechtelijke procedure die in de lidstaat van oorsprong wordt gevoerd tegen de beslissing met EET waarmerking of tegen het bewijs van waarmerking. Het HvJ EU oordeelt vervolgens dat opschorting van de tenuitvoerleggingsprocedure van een beslissing met EET waarmerking moet worden beperkt tot de gevallen waarin de voortzetting ervan de schuldenaar blootstelt aan een reëel risico op bijzonder ernstige schade, waarvan het herstel onmo­gelijk of uiterst moeilijk zou zijn indien het door hem in de lidstaat van oorsprong ingestelde rechtsmiddel of ingediende verzoek werd toegewezen. Voorts oordeelt het HvJ EU dat een rechter niet de tenuitvoerlegging van een beslissing met EET waarmerking kan opschorten en tegelijkertijd zekerheidstelling kan bevelen.

Exhibitieplicht

Voldoende bepaalde bescheiden

Onder het bewijsbeslag vallen alle bescheiden van verweerder waarin woorden als ‘criminal’, ‘oplichting’ en ‘fraude’ voorkomen. Volgens het hof zorgen deze algemene woorden voor een te ruime selectie en zouden minder algemene woorden moeten worden gebruikt zoals ‘scam’ of ‘Quote’. Deze selectie aan de hand van te algemene termen voldoet niet aan het bepaaldheidsvereiste van artikel 843a Rv, aldus het hof. De Hoge Raad (2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:830) is het hier niet mee eens. Het uitgangspunt is dat bij een vordering tot inzage van bescheiden op de voet van artikel 843a Rv (mede) aan de hand van zoekwoorden kan worden afgebakend welke bescheiden voldoen aan de eisen van bepaaldheid en rechtmatig belang bij inzage. Contrair aan de conclusie van A-G Wesseling-van Gent oordeelt de Hoge Raad dat de gehanteerde zoektermen niet te ruim of te algemeen zijn.

Hoger beroep

Akte niet-dienen en bewijs van internetstoring

In de zaak die leidde tot HR 26 mei 2023 (ECLI:NL:HR:2023:776) diende de advocaat van appellant niet op de uiter­ste roldatum een memorie van grieven in maar een incidentele memorie met daarin het verzoek de betreffende procedure aan te houden in afwachting van de beantwoording van prejudiciële vragen (artikel 392 lid 6 Rv). Die incidentele memorie diende hij ook nog eens circa twee uur te laat in. Oorzaak van de late indiening zou een internetstoring op het huisadres van de betreffende advocaat zijn. Het hof was onverbiddelijk: in een rolbeslissing volgde akte niet-dienen met een niet-ontvankelijkverklaring als gevolg, want een appel zonder grieven is volgens vaste rechtspraak niet-ontvankelijk.noot 49 Het hof overwoog later in zijn eindarrest dat appellant de gestelde internetstoring niet aannemelijk had gemaakt. Dat is de Hoge Raad wat te kort door de bocht. Het hof had appellant gelegenheid moeten bieden om de gestelde internetstoring en de niet-toerekenbaarheid als gevolg daarvan te onderbouwen. Voor wat betreft het aanhoudingsverzoek had het hof had moeten beoordelen of de zaak meebracht dat hierop eerst en vooraf diende te worden beslist.noot 50

Devolutieve werking

In de Kroniek van 2012 bespraken wij het Fafianie/KSN- ­arrestnoot 51 waarin de devolutieve werking van het hoger beroep werd ingeperkt in het geval de vordering van de oorspronkelijke eiser gedeeltelijk is toegewezen en de oorspron­kelijk geïntimeerde geen incidenteel appel tegen die toewijzing heeft ingesteld. De devolutieve werking van het appel brengt volgens de Hoge Raad dan niet mee dat een verweer met betrekking tot het toegewezen gedeelte opnieuw kan worden beoordeeld zonder dat de geïntimeerde (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft ingesteld tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende, gedeelte van het dictum. Onbeperkte toepassing van de devolutieve werking zou in de visie van de Hoge Raad tot gevolg kunnen hebben dat de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter. Na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt zouden dan twee tegenstrijdige beslissingen met gezag van gewijsde bestaan. Een arrest dat in de praktijk veel vragen opwierp en nogal eens leidde tot het zekerheidshalve instellen van (voorwaardelijk) incidenteel appel. In HR 26 mei 2023 (ECLI:NL:HR:2023:784) overweegt de Hoge Raad in de mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen over een rechtsbetrekking geen aanleiding meer te zien om aan de geïntimeerde de devolutieve werking van het hoger beroep te ontzeggen. In het arrest staat letterlijk dat de Hoge Raad ‘in zoverre’ terugkomt van Fafianie/KSN. Maar hij overweegt dat ook in een geval zoals hier, waarin een vordering in reconventie is ingesteld op dezelfde grondslag als waarop in conventie een verweer is gevoerd, dit verweer in het hoger beroep van de uitspraak in conventie ten gunste van de geïntimeerde opnieuw dient te worden beoordeeld indien de grieven van de appellant tegen de afwijzing van de vordering in conventie daartoe aanleiding geven en het verweer niet is prijs­gegeven. Dit dus ook als de geïntimeerde tegen de afwijzing van de vordering in reconventie niet in (incidenteel) hoger beroep is gegaan. Wel kan de appellant, indien de afwijzing van de vordering in reconventie berust op een beslissing over de grondslag van het verweer in conventie (de rechtsbetrekking in geschil), het gezag van gewijsde van die beslissing tegen het verweer inroepen. Is het er nu duidelijker op geworden?

Helaas niet. Volgens G.C.C. Lewin in JBPr 2023/58 is niet duidelijk of de Hoge Raad nu geheel of slechts gedeeltelijk van Fafianie/KSN is teruggekomen en wat nu precies de reikwijdte is van het arrest uit mei 2023. Volgens hem maakt de Hoge Raad het nodeloos ingewikkeld en zal de rechtspraktijk daar last van hebben. Wel kan worden aangenomen dat de reikwijdte van het nieuwe arrest niet beperkt is tot de hiervoor genoemde situatie maar betekenis heeft voor alle gevallen waarin een deel van de dicta van de bestreden uitspraak in hoger beroep niet worden bestreden. In TvPP 2023/4 biedt M.E.A. Möhring de praktijk een helpende hand met een schema/stappenplan voor beide partijen. Dat dit nodig is, geeft al aan dat het er niet eenvoudiger op is geworden. Volgens Möhring zal geïntimeerde zich eerst moeten afvragen of een deel van de uitspraak in kracht van gewijsde gaat indien hij geen incidenteel appel instelt. Als dat niet zo is, dan kan geïntimeerde vertrouwen op de devolutieve werking. Indien wel een gedeelte in kracht van gewijsde mocht gaan, moet geïntimeerde beoordelen welke voor hem nadelige beslissingen gezag van gewijsde zullen krijgen en of hem dat tijdens of na afloop van de procedure kan worden tegengeworpen. In Möhrings schema/stappenplan heeft appellant het iets makkelijker. Die hoeft er –⁠ kort gezegd ⁠– alleen voor te zorgen dat hij (tijdig) een beroep doet op het gezag van gewijsde van in eerste aanleg genomen beslissingen die volgens hem bij de beoordeling van het hoger beroep van belang (kunnen) zijn. Möhring houdt ook rekening met de mogelijkheid dat de Hoge Raad het hoger beroep zelf ziet als ‘een ander geding’ in de zin van artikel 236 Rv. Dat ziet D. Rijpma in TvPP 2023/6 anders. Hoger beroep is volgens hem geen geding, maar slechts de volgende instantie in hetzelfde geding. Kortom: de duidelijkheid is nog ver te zoeken na dit arrest. Mede daarom is de door N. Groeneveld-­Tijssens in TCR 2023/3 voorgestelde herziening van het appelproces­recht misschien zo gek nog niet.

Niet-tijdige indiening beroepschrift met gronden/grieven

Hoger beroep in een verzoekschriftzaak wordt ingesteld door indiening van een beroepschrift ter griffie dat –⁠ anders dan in een dagvaardingsprocedure ⁠– natuurlijk ook de gronden van het hoger beroep moet bevatten (artikel 359 jo. 278 lid 1 Rv). Dat gaat nog weleens fout. Zo ook in HR 30 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:997). Hier had de advocaat van appellant wel tijdig een afschrift van het beroepschrift naar de wederpartij gestuurd maar dit zat niet achter het V1-formulier waarmee hij de zaak via Veilig Mailen bij het hof had ingediend. Het zou een ongelukje kunnen zijn. Met die mogelijkheid houdt A-G Snijders in zijn conclusie voor dit arrest in ieder geval wel rekening (ECLI:NL:PHR:2022:1179). Hij acht het kennelijk ook van belang dat de advocaat de volgende dag het beroepschrift alsnog per e-mail had verzonden nadat deze had geconstateerd dat het beroepschrift niet bij de stukken zat. De Hoge Raad legt de lat duidelijk hoger. Volgens hem is onvoldoende zeker dat de dateringen van de brief aan de wederpartij, het beroepschrift en het door de centrale balie voor ontvangst gestempelde V1-formulier juist zijn. Verder overweegt hij dat de griffie niet gehouden was appellant erop attent te maken dat het beroepschrift ontbrak. Het niet-ontvankelijkheidsoordeel van het hof wegens overschrijding van de appeltermijn blijft dan ook in stand.

Zie ook gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 januari 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:346) waarin appellante in een verzoekschriftzaak een beroepschrift zonder gronden/grieven had ingediend. Kort na het verstrijken van de appel­termijn ontving het hof alsnog een ‘memorie van grieven’ met daarin de gronden van het hoger beroep. Het hof is onverbiddelijk en komt tot een niet-ontvankelijkheidsoordeel. Er waren geen feiten/omstandigheden aangevoerd of gebleken die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen op de hiervoor genoemde regel.

Nietige appeldagvaarding?

In HR 7 juli 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1073) had de deurwaarder de appeldagvaarding (een dag vóór het verlopen van de appeltermijn) betekend aan een vrouw die werkte in het bedrijfsverzamelgebouw waarin het kantoor van de advocaat in eerste aanleg gevestigd was. Ongeveer veertien dagen later trof de advocaat de dagvaarding in zijn postvakje aan. Het hof oordeelde dat de deurwaarder het stuk niet had afgegeven aan de persoon voor wie het was bestemd en evenmin aan een persoon van wie aannemelijk was dat deze zou bevorderen dat de dagvaarding de advocaat tijdig bereikte (artikel 46 lid 1 Rv). Volgens het hof waren geïntimeerden hierdoor onredelijk benadeeld (artikel 66 Rv). Zij behoefden na het verstrijken van de appeltermijn immers geen rekening meer te houden met een ingesteld hoger beroep. Volgde: nietigverklaring van de dagvaarding met bijkomende niet-ontvankelijkheid van appellanten.

De Hoge Raad casseert: het enkele feit dat een geïntimeerde door een gebrek in de betekening van de appeldagvaarding pas na het verstrijken van de appeltermijn op de hoogte is geraakt van het tegen hem ingestelde hoger beroep, betekent nog niet dat deze onredelijk in zijn belangen is geschaad in de zin van artikel 122 Rv. Zonder bijkomende omstandigheden acht de Hoge Raad hier genoemd belang van geïntimeerden dan ook van geringer gewicht dan het belang dat het geschil, ondanks een gebrek dat tot nietigheid kan leiden, aan een inhoudelijke beoordeling door de appelrechter kan worden onderworpen.

Voorbehouden hoger beroep bij willige rechtsmacht (artikel 96 Rv)

Artikel 96 Rv biedt partijen de mogelijkheid hun geschil in een vrijwillige procedure, zonder dagvaarding, aan de kantonrechter ter beslissing voor te leggen. Dit wordt ook wel de willige rechtsmacht, omgekeerde prorogatie of kantonrechtersarbitrage genoemd. Het volgen van een dergelijke procedure is ook mogelijk als het gaat om een geschil waarvoor anders de afdeling civiel recht bevoegd zou zijn. In zo’n procedure moeten partijen zich uitdrukkelijk het recht op hoger beroep voorbehouden (zie artikel 333 Rv). Dat wordt weleens vergeten. Zo ook in HR 15 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1233). Hier had eiser de wederpartij gedagvaard en er uitdrukkelijk voor gekozen zijn vordering tot onder de bevoegdheidsgrens van de kantonrechter te beperken, zodat deze op de voet van artikel 93 Rv (gewoon) bevoegd was. Gedurende de procedure vermeerderde eiser alsnog zijn vordering tot een bedrag boven de bevoegdheidsgrens van de kantonrechter. De wederpartij had laten weten daarmee uit ‘proceseconomische overwegingen’ te kunnen leven. De kantonrechter ging daar kennelijk in mee maar wees uiteindelijk de vordering van eiser slechts gedeeltelijk toe. In hoger beroep kreeg eiser vervolgens een niet-ontvankelijkheidsoordeel voor zijn kiezen. Volgens het hof ging het hier om een beslissing op de voet van artikel 96 Rv en was het recht op hoger beroep niet voorbehouden. In cassatie voerde eiser onder meer aan dat de omzetting van een reguliere civiele procedure naar een procedure op de voet van artikel 96 Rv slechts mogelijk is als de kantonrechter expliciteert dat toepassing aan dat artikel wordt gegeven en zich ervan vergewist dat partijen zich bewust zijn van de gevolgen daarvan. In haar conclusie voor dit arrest (ECLI:NL:PHR:2023:595) ziet A-G Wesseling-van Gent hier weinig in. Zij weegt mee dat het op de weg van de juristen van de rechts­bijstands­verzekeraars van beide partijen had gelegen om hen voor te lichten over de gevolgen van de door hen gekozen route. De Hoge Raad ziet ook niets in het cassatieberoep en verwerpt dit zelfs zonder nadere motivering (artikel 81 RO). Volgens A.J. Oskam in Advocatenblad 2023/9 leert deze zaak dan ook dat het verstandig is om altijd op je hoede te zijn; akkoord gaan met een praktische gang van zaken bij de kantonrechter kan –⁠ al dan niet onbewust ⁠– leiden tot het doen van afstand van hoger beroep.

Incidenten

Kan een partij tussenkomen in hoger beroep terwijl deze partij zich al in eerste aanleg had gevoegd?

Op grond van artikel 217 Rv kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Voor tussenkomst is vereist dat de tussenkomende partij een voldoende belang heeft om zich te mengen in het aanhangige geding vanwege de nadelige gevolgen die hij/zij van de uitspraak kan ondervinden. In gerechtshof Den Haag 25 april 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:648) was echter iets opmer­kelijks aan de hand. De partij die tussenkomst vorderde, had zich al in de procedure gevoegd in eerste aanleg. De tussenkomende partij wenste in hoger beroep een eigen vordering in te stellen. Het feit dat een in hoger beroep tussenkomende partij zich in eerste aanleg al had gevoegd, staat volgens het hof niet aan toewijzing van de tussenkomst in de weg.

Zekerheidstelling voor uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis

In HR 20 januari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:66) verduidelijkt de Hoge Raad de maatstaf in een incident tot zekerheidstelling.noot 52 Beide partijen hadden gedurende deze procedure over en weer veroordelingen verkregen die zij konden executeren. Beide partijen hebben dan ook op verschillende momenten belang (gehad) bij het behoud van de toestand zonder veroordeling. Volgens annotator G.J. Harryvan in JBPr 2023/2 kan dat de reden zijn dat de Hoge Raad hier het behoud van de ‘bestaande toestand’ vervangt door ‘de positie waarin partijen bij aanvang van de procedure verkeerden’. Deze preciezere omschrijving doet meer recht aan de veelvoorkomende situatie dat eerst de ene partij wint en wil ten uitvoer leggen en later de andere partij wint en wil ten uitvoer leggen, aldus Harryvan.

Kort geding

Aanhangigheid verzet

In 2016 oordeelde de Hoge Raad dat een kort geding aanhangig is vanaf het moment dat aan de gedaagde mede­deling wordt gedaan van het voorgenomen kort geding, alsmede van de datum en het tijdstip van behandeling daarvan, en gedaagde van de inhoud van de conceptdagvaarding op de hoogte is gesteld.noot 53 Artikel 143 lid 1 schrijft voor dat verzet tijdig moet worden ingesteld bij dagvaarding. Kan in kort geding verzet ook tijdig worden ingesteld door mede­deling van de dagbepaling in voorgaande zin? Volgens de Amsterdamse voorzieningenrechter (Vzngr. Rb. Amsterdam 14 september 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:5784) zijn literatuur en rechtspraak op dit punt niet duidelijk. Met verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2016 gaat de rechter er in ieder geval vanuit dat het verzet hier tijdig aanhangig was gemaakt omdat de hiervoor genoemde mededeling van de dagbepaling binnen de vierwekentermijn van artikel 143 Rv had plaatsgevonden.

Aard van een voorlopige voorziening

De aard van een voorlopige voorziening verhindert in het algemeen dat in kort geding declaratoire of constitutieve vonnissen worden gewezen. Zuiver declaratoire vonnissen kunnen niet in kort geding worden gewezen omdat daarin slechts een voorlopige voorziening kan worden gegeven en de rechtsverhouding van de partijen niet definitief kan worden vastgesteld.noot 54 Het verbaast niet dat de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:503) benadrukt dat de rechter in hoger beroep deze regel, binnen de omvang van het hoger beroep, zo nodig ambtshalve moet toepassen. Constitutieve vonnissen kunnen niet in kort geding worden gewezen omdat daarin geen definitieve wijziging van een rechtstoestand teweeg kan worden gebracht.noot 55 In zijn arrest 31 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:499) stelt de Hoge Raad buiten twijfel dat de kortgedingrechter wel een veroordeling tot medewerking aan de verkoop en levering van een tot een gemeenschap behorende onroerende zaak kan uitspreken. Dit al dan niet met reële executie op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW. Zie voor mogelijke risico’s van deze route het artikel ‘Overdracht op bevel van de kortgedingrechter: veilig of onveilig?’ van J.C. van Straaten in Juridische berichten voor het notariaat 2023/32.

Een ander verstrekkend oordeel in kort geding geeft gerechtshof Amsterdam 7 maart 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:583). Daarin overweegt de Ondernemingskamer (OK) dat de voorzieningenrechter (dan wel de bodemrechter in een incident ex artikel 223 Rv) bij wijze van voorlopige voorziening een tijdelijk bestuurder mag benoemen en dat de maatstaf daarbij een andere is dan die voor de OK in een enquêteprocedure geldt. Net als in andere gevallen waarin een voorlopige voorziening wordt gevraagd, zal de rechter, op basis van een weging van alle omstandigheden en relevante belangen moeten beoordelen of het noodzakelijk is om, in afwachting van de uitkomst van de bodemzaak, ordemaatregelen te treffen die op die uitkomst vooruitlopen. Volgens annotator S.C.M. van Thiel in JOR 2023/181 is dit arrest verhelderend en (dus) nuttig voor de praktijk. Het voorkomt misvattingen onder voorzieningenrechters over de (on)mogelijkheid van het treffen van voorzieningen in situ­aties waarin een gang naar de OK ook openstaat of zelfs al gemaakt is. In de literatuur werd de benoeming van een tij­delijk bestuurder door sommigen niet mogelijk geacht.noot 56 Mede gelet daarop zal deze uitspraak volgens Van Thiel mogelijk voorzieningenrechters van schroom ontdoen om in knellende gevallen daadwerkelijk over te gaan tot benoeming van een tijdelijk bestuurder ook al staat de weg naar een enquêteprocedure voor partijen gewoon open.

Forumkeuzebeding

De relatieve bevoegdheid van de kortgedingrechter is niet in de wet geregeld. Eiser heeft dan ook de keuze om het geschil voor te leggen aan de kortgedingrechter bij de rechtbank die volgens de algemene regeling van artikel 99 e.v. Rv van het geschil zou moeten kennisnemen, dan wel aan de kortgedingrechter van het arrondissement waar de gevraagde voorziening moet worden getroffen.noot 57 Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-­Brabant (3 oktober 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:6894) kan een forumkeuze geen afbreuk doen aan de laatstgenoemde bijzondere bevoegdheidsgrond. Ter onderbouwing verwijst de voorzieningenrechter naar Asser Procesrecht/Boonekamp.noot 58 Daarin wordt er zelfs van uitgegaan dat een forumkeuze­beding ook geen exclusieve werking heeft als de kort­gedingrechter zijn bevoegdheid alleen kan ontlenen aan de al­gemene regeling van artikel 99 e.v. Rv.

Freezing order voorafgaand aan de mondelinge behandeling

Soms is het wenselijk dat de kortgedingrechter voorafgaand aan de mondelinge behandeling een voorlopige beslissing geeft voor de duur van het kort geding.noot 59 Een dergelijke freezing order kan worden gegrond op artikel 223 Rv.noot 60 De Amsterdamse voorzieningenrechter gaat er in zijn vonnis van 28 augustus 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:6218) vanuit dat een dergelijke maatregel –⁠ gezien het eigen en flexibele karakter van een kort geding ⁠– ook kan worden gegrond op artikel 254 Rv. Zonder de gedaagde te horen, komt de rechter hier tot een bevel om een zogenoemde wallet met cryptomunten te bevriezen.noot 61 Daarna kan worden geprocedeerd over de (terug)betaling van een bedrag aan cryptomunten dat eiser stelde door fraude te zijn verloren.

Ontvankelijkheid en spoedeisend belang in een AVG-zaak

De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) biedt de mogelijkheid een verwerkingsverantwoordelijke te verzoeken om verwerkte persoonsgegevens te rectificeren of te verwijderen. Als een bestuursorgaan daarop geen beslissing heeft genomen, kan een belanghebbende de rechter in een civiele procedure verzoeken de verwerkingsverantwoordelijke te bevelen het verzoek alsnog toe of af te wijzen (artikel 35 Uitvoeringswet AVG). Ook de civiele kortgedingrechter kan hierin een rol spelen, zowel vooruitlopend op een herhaald verzoek aan de betreffende verwerkingsverantwoordelijke als nadat een dergelijk verzoek is gedaan. Zie HR 15 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1216). Voor de onderbouwing van de spoedeisendheid gelden dan geen hogere eisen dan in het algemeen in een kort geding.

Samengevoegd proces­reglement voor alle (civiele) kort gedingen

Op 29 december 2023 is in de Staatscourant (nr. 32446) een nieuw samengevoegd en geharmoniseerd proces­reglement gepubliceerd voor civiele kort gedingen bij de afdeling handel/familie en de afdeling kanton.noot 62 Dit reglement is van toepassing op alle kort gedingen waarvan de aanvraag wordt ingediend na 1 januari 2024. Het is tevens van toepassing op proceshandelingen in op dat moment lopende procedures, die na 1 januari 2024 worden verricht.

In het samengevoegde reglement zijn de werkprocessen bij de verschillende afdelingen zo veel mogelijk geharmoniseerd. Daarnaast bevat het een aantal technische aanpassingen. Ook zijn er paar inhoudelijke wijzigingen. Zo zullen veel advocaten het een verademing vinden dat stukken nu in enkelvoud kunnen worden ingediend (zie artikel 3.12). Daar staat tegenover dat een afschrift van de betekende dagvaarding en de bijbehorende producties niet alleen zo spoedig mogelijk, maar nu in ieder geval uiterlijk drie werkdagen voorafgaand aan de mondeling behandeling moeten worden ingediend (artikel 5.3). Voor overige stukken geldt voor de indiening nog steeds het uitgangspunt dat dit zo spoedig mogelijk moet maar uiterlijk 24 uur (één werkdag) voor de mondelinge behandeling (artikel 3.18). Verder bestaat het begrip ‘pro forma aanhouding’ niet meer. Een vergelijkbare regeling is nu terug te vinden in artikel 10.10. In het nieuwe reglement is ook voorzien in de verdere uitrol van digitaal procederen in kort geding (zie ook hiervoor onder ‘Digitaal procederen)’.

Zuivering verstek

Volgens artikel 142 Rv heeft de gedaagde tegen wie verstek is verleend, zolang het eindvonnis nog niet is gewezen, de bevoegdheid om het verstek te zuiveren door alsnog in het geding te verschijnen. In kort geding volstaat een hiertoe strekkend schriftelijk bericht van de gedaagde aan de kortgedingrechter.noot 63 In rechtbank Rotterdam 3 oktober 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:9156) was tegen de gedaagde verstek verleend, maar kort na de zitting belde de bodedienst de griffie met de mededeling dat gedaagde naar een verkeerde zittingszaal was gestuurd. Vanwege de afstand tussen beide zalen had gedaagde waarschijnlijk niet gehoord dat de bode de zaak bij de juiste zittingszaal uitriep. Volgens de voorzieningenrechter een apparaatsfout. Dit rechtvaardigt volgens haar dat genoemd bericht van de bodedienst moet worden aangemerkt als een van gedaagde afkomstig bericht dat hij verweer wil voeren en dus het verstek wil zuiveren. Zeer tegen de zin van de eisende partij –⁠ na opgave verhinderdata ⁠– weer een zitting dus.

Kosten

Proceskostenveroordeling en familiebanden

Als de rechter één van de partijen in een procedure in het ongelijk stelt, veroordeelt hij deze partij in beginsel in de proceskosten van de wederpartij (artikel 237 Rv). Hierop bestaan uitzonderingen. Zo kan de rechter ervoor kiezen geen proces­kosten­veroordeling uit te spreken indien sprake is van familiebanden. Kostencompensatie in geval van fami­liale banden tussen de procederende partijen is geen verplichting. De rechter mag compenseren, en doet dat in de praktijk vrijwel altijd, aldus A.I.M. van Mierlo in NJ 2023/209. Het maakt niet uit of het gaat om een handelszaak of een familierechtelijke zaak. De gedachte hierachter is, zo benadrukt Van Mierlo, dat een proces­kosten­veroordeling een verzoening in de weg staat. Toch compenseert de Hoge Raad in deze zaak niet (12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:702).Partijen waren weliswaar familie van elkaar, maar het geschil betrof geen familierechtelijke zaak, maar een handelszaak over de terugbetaling van een lening aan een bedrijf.

Proceskostenveroordeling bij kansloos hoger beroep

Op grond van het bepaalde in artikel 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan hetzij in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek, afzonderlijk hoger beroep van dat vonnis heeft toegestaan.noot 64 Bij gebreke van een zodanige beslissing van de rechter die de bestreden tussenuitspraak heeft gedaan, dient appellant die tussentijds beroep instelt in dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, zo nodig ambtshalve. Nu niet is gebleken dat de rechtbank –⁠ in het vonnis of bij latere beslissing op een tijdig door een van partijen daartoe gedaan verzoek ⁠– tussentijds hoger beroep heeft toegestaan van het bestreden vonnis, verklaart het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch 21 maart 2023 (ECLI:NL:GHSHE:2023:926) appellante niet-ontvankelijk. Het hof ziet aanleiding appellante te veroor­delen in de kosten van het hoger beroep, nu het niet tussentijds toegestaan hoger beroep evident kansloos was.

Verhoging griffierecht bij een eisvermeerdering

Indien een vordering strekt tot betaling van een geldsom en de eis wordt vermeerderd, wordt het griffierecht (van beide partijen) op grond van artikel 12 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) verhoogd tot het griffierecht dat partijen verschuldigd zouden zijn geweest indien de vermeerderde eis was opgenomen in de dagvaarding. In Hoge Raad (22 decem­ber 2023, ECLI:NL:HR:2023:1810) hadden verweerders in incidenteel appel hun geldvordering vermeerderd. Daardoor werd het griffierecht van beide partijen verhoogd. Aangezien verweerders in het incidentele appel in het ongelijk werden gesteld, zag het hof aanleiding het verhoogde griffierecht van verweerders niet voor rekening van eisers te ­brengen. Daarmee in lijn heeft het hof verweerders veroordeeld in het door eisers betaalde verhoogde griffierecht.

Schadestaatprocedure

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat schade aannemelijk is

De Hoge Raad benadrukt in zijn arrest van 17 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:428) dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, de mogelijkheid van schade reeds voldoende is.noot 65 Het hof had hier de vorderingen tot verwijzing naar de schadestaat afgewezen omdat het ‘zeer de vraag is of van schade kan worden gesproken’. Hiermee liet het hof de mogelijkheid van schade in het midden. Dat is onvoldoende om de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat af te wijzen, aldus de Hoge Raad. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden.

Verstek/Verzet

Verstekvonnis als gevolg van fout van de griffier

Het executeren van een verstekvonnis dat is gewezen als gevolg van een fout van de griffier levert volgens de rechtbank Limburg misbruik van recht op (4 mei 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:2940). Een ingediend verzoek om uitstel voor het nemen van een conclusie van antwoord was door een fout van de griffier niet verwerkt in het administratieve systeem, waardoor per abuis een verstekvonnis werd gewezen. Die fout is slecht via een verzetprocedure te herstellen, zodat een verbod volgt om het verstekvonnis ten uitvoer te leggen totdat er in de verzetdagvaardingsprocedure een vonnis is gewezen.

Wettelijke verzettermijn zonder toetsing oneerlijk beding

De Hoge Raad oordeelde in 2013 al dat (ook) rechters in verstekzaken ambtshalve moeten toetsen of sprake is van oneerlijke bedingen, aangezien de regels hierover van openbare orde zijn.noot 66 In een geschil tussen huurder en verhuurder stelde de rechtbank Amsterdam een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: moet de wettelijke verzettermijn van artikel 143 Rv buiten toepassing blijven als uit een verstekvonnis niet blijkt of de rechter heeft onderzocht of de toegewezen vordering is gebaseerd op een overeenkomst die oneerlijke bedingen bevat? Nee, oordeelt de Hoge Raad op 24 november 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1627). De termijnen voor het aanwenden van rechtsmiddelen zijn van openbare orde en hieraan ‘moet strikt de hand worden gehouden’, aldus de Hoge Raad.

Wijziging van eis

Artikel 130 lid 3 Rv bepaalt dat een verandering of vermeerdering van eis tegen een niet-verschenen partij is uitgesloten, tenzij de eiser dit tijdig bij exploot kenbaar maakt. Een wijziging van eis tegen een niet-verschenen partij wordt in gerechts­hof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:3057) echter wel toelaatbaar geacht, terwijl niet aan dit voorschrift was voldaan. Dit omdat de wijziging van eis een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering betrof die strekte tot veroordeling tot betaling van minder schadevergoeding dan primair was gevorderd. Bovendien was de juridische grondslag van de vordering niet gewijzigd. Deze beslissing sluit goed aan bij de ratio van artikel 130 lid 3 Rv: voorkomen moet worden dat de niet-verschenen partij tot iets kan worden veroordeeld waarvan deze niet weet en niet kan weten dat en waarom het is ­gevorderd.noot 67

In zijn arrest van 13 oktober 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1426) verduidelijkt de Hoge Raad dat ‘tijdig’ op grond van artikel 130 lid 3 Rv betekent dat de geldende dagvaardingstermijn in acht moet worden genomen. De eiswijziging of vermeerdering moet dus vóór de roldatum waarop de eis wordt gewijzigd en met inachtneming van de toepasselijke dagvaardingstermijn (artikel 114 t/m 117 Rv) aan de niet-verschenen partij zijn betekend. Wordt de wijziging niet tijdig kenbaar gemaakt? Dan kan de rechter daartoe ambtshalve of op verzoek van de partij die haar eis wil wijzigen alsnog gelegenheid bieden, tenzij dit strijdig is met een goede procesorde. Van dat laatste was sprake, omdat bedoeld verzoek hier ruim een jaar na de eiswijziging en pas tijdens de mondelinge behandeling was gedaan.

Wraking

Ook in 2023 blijft een gegrond wrakingsverzoek de uitzondering op de regel. We beperken ons tot een aantal opmerkelijke, bijzondere en/of sprekende kwesties. Zo werd in de zaak die leidde tot rechtbank Midden-Nederland 26 juni 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2023:3015) het wrakingsverzoek afgewezen. Het feit dat de rechter in de bodemprocedure tevens de voorzieningenrechter was in de eerdere kortgedingprocedure rechtvaardigt niet de vrees voor vooringenomenheid, aldus de wrakingskamer. Dat kan volgens diezelfde wrakings­kamer anders zijn, bijvoorbeeld als de rechter als voorzieningenrechter in zijn eerdere oordeel op de einduitspraak in de zaak is vooruitgelopen.

Ook een ander wrakingsverzoek werd afgewezen. Op een rolzitting vroeg verzoekster de kantonrechter om legitimatie. De kantoorrechter weigerde dat en werd gewraakt. De wrakingskamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt op 23 oktober 2023 (ECLI:NL:RBZWB:2023:7354) dat een rechter niet verplicht is zich te legitimeren en verklaart het verzoek kennelijk ongegrond.

De wrakingskamer van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2023:5030) maakt in zijn vonnis van 24 mei 2023 duidelijk dat de motivering van een of meer (tussen)beslissingen, ook indien deze onjuist, onbegrijpelijk, gebrekkig is of ontbreekt, zonder meer geen grond kan vormen voor wraking. Dat is in strijd met het gesloten systeem van rechtsmiddelen.

Het wrakingsverzoek werd wel gegrond verklaard in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:5382). In deze zaak weigerde de rechter de hand te schudden van gemachtigde in tegenstelling tot die van beide advocaten, na afloop van de wrakingszitting die plaatsvond naar aanleiding van een wrakingsverzoek tegen dezelfde rechter. Daarop stelde verzoekster een tweede wrakingsverzoek in, dat de wrakingskamer gegrond verklaart. Het weigeren van slechts de hand van gemachtigde was volgens de wrakingskamer niet respectvol. Daarmee was er bovendien sprake van een zwaarwegende aanwijzing dat de rechter vooringenomen was, althans is de bij verzoekster dienaangaande vrees objectief gerechtvaardigd.

Een andere rechter die succesvol gewraakt werd had vanaf de aanvang van de zitting laten doorschemeren dat er een grote kans bestond dat zij het verzoekschrift zou afwijzen. Dat deed de rechter niet in de vorm van een voorlopig oordeel. Onder die omstandigheden heeft de rechter de schijn gewekt dat zij jegens verzoeker een vooringenomenheid koesterde, althans dat de bij verzoeker en zijn zoon dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd was en is, zo oordeelde de rechtbank Noord-Nederland op 23 maart 2023 (ECLI:NL:RBNNE:2023:3214).

De auteurs zijn werkzaam bij Van Doorne N.V. in Amsterdam. Robert Hendrikse is tevens docent Burgerlijk Procesrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Bas van Zelst is tevens bijzonder hoogleraar Dispute Resolution and Arbitration aan de Maastricht University. De auteurs van dit artikel zijn niet betrokken bij de illustraties.