juridisch kronieken

Kroniek
Aansprakelijk­heids­recht

door Caspar Janssens, Ferah Taptik, Laura Kirch & Zoë Poortvliet
beeld Floris Tilanus

In deze Kroniek wordt een selectie van de arresten besproken die de Hoge Raad tussen mei 2023 en mei 2024 heeft gewezen op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht. Aan de orde komen uitspraken over bestuurders- en werkgevers­aansprakelijkheid en aansprakelijkheid bij adoptie. In het Kroniekjaar wees de Hoge Raad ook een arrest dat tot grote beroering in de praktijk heeft geleid en de rechtsgeleerde pennen flink in beweging heeft gezet. We starten de Kroniek dan ook met een bespreking van dit, nu al roemruchte, arrest.

Afzinkkelder

Op 12 januari van dit jaar (ECLI:​NL:​HR:​2024:17) gooide de Hoge Raad een steen in de spreekwoordelijke vijver van het aansprakelijkheidsrecht. Het oordeel van de Hoge Raad komt er min of meer op neer dat onder omstandig­heden ook schade die het gevolg is van op zich rechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking kan komen. Een aannemer, Multi-Bouwsystemen, plaatst een afzinkkelder onder een pand. Een afzinkkelder is een prefab, vloerloze betonnen constructie die – idealiter – zonder schade aan belendende panden wordt aangebracht. Bij de plaatsing wordt een obstakel in de bodem geraakt, waardoor een deel van de kelderwand scheurt. De werkzaamheden worden meteen stilgelegd en de CAR-verzekeraar van Multi laat weten dat de situatie met alle betrokkenen moet worden besproken, onder wie de eigenaar van het buurpand. Als dat overleg niet plaatsvindt, zijn de verdere werkzaamheden niet gedekt, zo bericht de verzekeraar. De opdrachtgever instrueert Multi om de werkzaamheden voort te zetten en het door de verzekeraar voorgeschreven overleg wordt niet gevoerd. Multi verwijdert het obstakel en stabiliseert de grond, waarna de werkzaamheden voor het afzinken van de kelder worden voortgezet. Het buurpand loopt daardoor schade op: een winkelruit springt en er vindt ernstige scheurvorming plaats. De buren schakelen een advocaat in en die sommeert Multi vergeefs de werkzaamheden te staken. Daarop wordt de gemeente ingeschakeld. Die laat er geen gras over groeien: onder spoedeisende bestuursdwang wordt een bouwstop opgelegd en het pand wordt ontruimd en verzegeld. Multi heeft vervolgens in overleg een aantal maatregelen genomen, waarop de bouwstop is opgeheven en de kelder alsnog is afgebouwd. De buren vorderen een verklaring voor recht dat Multi onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, met de veroordeling hun schade te vergoeden.

Rechtbank en hof wijzen de vorderingen af. Het hof overweegt dat een gedraging niet reeds onrechtmatig is wegens het enkele feit dat zaaksbeschadiging zich voordoet en een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging. Vereist is dat de gedragingen die hebben geleid tot de zaaksbeschadiging kunnen worden gekwalificeerd als in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof oordeelt dat het daarom aan de buren is te stellen en zo nodig te bewijzen dat Multi een zorgvuldig­heids­norm heeft geschonden die zij jegens de buren in acht had moeten nemen en dat de buren als gevolg daarvan schade hebben geleden. Naar oordeel van het hof heeft Multi geen zorgvuldig­heids­norm geschonden. Zij heeft een juiste bouwmethode gebruikt en gehandeld overeenkomstig het bouwveiligheids- en het monitoringsplan door op het moment dat zich een calamiteit voordeed en schade werd geleden overleg te voeren en te beoordelen of de bouwmethode moest worden gewijzigd. Het hof overweegt daarbij dat het daarbij niet uitmaakt dat de werkzaamheden niet definitief zijn stilgelegd. Ook de eis van de CAR-verzekeraar dat in overleg met alle betrokkenen afspraken moesten worden gemaakt, bij gebreke waarvan de werkzaamheden niet langer zouden zijn gedekt, maakt dat naar oordeel van het hof niet anders.

De buren laten het er niet bij zitten en stellen cassatieberoep in. In de eerste plaats richten zij klachten tegen het oordeel dat een gedraging niet reeds onrechtmatig is vanwege het enkele feit dat zich zaaksbeschadiging voordoet die een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging. Zij stellen dat ingeval van bouw­werkzaam­heden namelijk inbreuk wordt gemaakt op het recht op het volle en onaangetaste genot van eigendom, waardoor de enkele beschadiging van andermans eigendom onzorgvuldig en dus onrechtmatig is. Deze klacht haalt het niet. Met een beroep op de rechtsgeschiedenis leert de Hoge Raad dat van een inbreuk op een recht als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW niet reeds sprake is op grond van de enkele omstandigheid dat een gedraging letsel of zaaksbeschadiging als voorzienbaar gevolg heeft, maar dat een zodanige gedraging in het algemeen alleen onrechtmatig is als zij in strijd was met een norm van geschreven of ongeschreven recht die ertoe strekt letsel of zaaksbeschadiging te voorkomen.

De klachten tegen het oordeel dat Multi bij de voorbereiding en uitvoering van de bouw­werkzaam­heden niet in strijd heeft gehandeld met hetgeen op grond van het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hebben wel succes. De buren wijzen erop dat Multi bij de uitvoering van bouw­werkzaam­heden dient te voorkomen dat aan eigendommen van derden schade ontstaat en dat deze (overkoepelende) zorgvuldigheidsverplichting meebrengt dat wanneer bij de bouw­werkzaam­heden van Multi, ondanks een zorgvuldige voorbereiding en uitvoering van die werkzaamheden, toch schade ontstaat aan de eigendommen van derden, Multi voor die schade aansprakelijk is.

Bij zijn oordeel stelt de Hoge Raad voorop dat uit de overwegingen van het hof volgt dat aan de bouw­werkzaam­heden een aanmerkelijk risico was verbonden dat aan het buurpand schade zou worden toegebracht, ook als maatregelen ter voorkoming van schade werden getroffen en de werkzaamheden zorgvuldig werden uitgevoerd. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat waar dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, niet zonder meer kan worden aanvaard dat de buren de daardoor veroorzaakte schade dienen te dragen. Hij neemt daarbij in ogenschouw dat de werkzaamheden in het belang van (de opdrachtgever van) Multi werden uitgevoerd en dat die werkzaamheden voor de buren geen voordeel opleverden, dat de schade van de buren niet zonder meer behoort tot hetgeen een derde bij bouw­werkzaam­heden van een ander in het maatschappelijk verkeer moet dulden en dat het veeleer op de weg van Multi lag om zich tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan derden te verzekeren. Deze omstandig­heden brengen de Hoge Raad tot het oordeel dat het uitvoeren van de werkzaamheden door Multi met schade aan het buurpand tot gevolg, daarom een onrechtmatige daad kan opleveren die verplicht tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is. Het hof heeft dan ook miskend dat ook wanneer Multi bij de voorbereiding en uitvoering van de bouw­werkzaam­heden voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade aan zaken van derden en de werkzaamheden op zorgvuldige wijze heeft uitgevoerd, zij aansprakelijk kan zijn voor de schade die de buren door de bouw­werkzaam­heden hebben geleden.

Als gezegd heeft deze uitspraak tot grote beroering geleid en veel rechtsgeleerde pennen hebben de uitspraak geprobeerd te duiden. Wij menen dat de soep niet zo heet wordt gegeten als ze in de ogen van velen wordt opgediend. Zoals het hof overwoog, maakt het enkele risico op schade een bepaalde gedraging nog niet strijdig met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvoor moeten ook de aard van de gedraging, de aard en ernst van de schade en de mogelijkheid om voorzorgs­maatregelen te treffen in ogenschouw worden genomen. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd omdat het hof bij zijn oordeel over de vraag of Multi al dan niet onrechtmatig had gehandeld niet alleen het enkele risico op schade en de mogelijke voorzorgs­maatregelen had moeten betrekken, maar ook de omstandig­heden dat

‘(…) de werkzaamheden in het belang van (de opdrachtgever van) Multi werden uitgevoerd en voor [de buren] geen voordeel opleverden, dat de schade van [de buren] niet zonder meer behoort tot hetgeen door een derde in het maatschappelijk verkeer moet worden geduld bij bouw­werkzaam­heden van een ander, en dat het veeleer op de weg van Multi lag om zich tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan derden te verzekeren.’

Wij interpreteren de uitspraak zo dat het hof naar oordeel van de Hoge Raad niet alle, door de buren gestelde, omstandig­heden heeft betrokken bij zijn oordeel of Multi heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. De les die uit dit arrest kan worden geleerd, is naar onze mening dat het van groot belang is in voorkomende gevallen een beroep te doen op ongeschreven zorgvuldigheidsnormen en die met zo veel mogelijk argumenten in te kleuren, ook als de uitvoering van de werkzaamheden op zich niet onrechtmatig was. Ook andere omstandig­heden, zoals uit de opsomming van de Hoge Raad blijkt, kunnen dus van belang zijn voor het oordeel over of is gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Het arrest heeft onder meer Kasper Jansen,noot 1 Coen Drionnoot 2 en Alex Geert Castermansnoot 3 geïnspireerd tot zeer lezenswaardige beschouwingen.

Bestuurdersaansprakelijkheid

In zijn arrest van 23 juni 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:968) beantwoordde de Hoge Raad de vraag of een door het hof toegewezen vordering kan worden uitgelegd als een Peeters/Gatzen-vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, terwijl de curator die vordering ten behoeve van de vennootschap heeft ingesteld.

Heel kort gezegd is een Peeters/Gatzen-vorderingnoot 4 een vordering die de faillissements­curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers tegen een derde instelt, omdat die derde is betrokken bij de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. De betrokkenheid van de derde bij de benadeling is onrechtmatig (in de zin van artikel 6:162 BW) tegen de gezamenlijke schuldeisers.

De feiten in de hier besproken zaak zijn als volgt. Vlak voor de faillietverklaring van Drent Holding B.V. verkochten de bestuurders de aan de vennootschap toebehorende Nederlandse patenten voor € 2 miljoen. De betaling voor deze patenten vond plaats op de bankrekening van de vennootschap bij KBC Bank, die het ontvangen bedrag verrekende met een openstaande vordering. Na de faillietverklaring heeft de curator de bestuurders aansprakelijk gesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW) en onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De curator verwijt de bestuurders dat zij een selectieve betaling aan de bank hebben laten plaatsvinden ten koste van de andere schuldeisers van de vennootschap.

In eerste aanleg luidden de vorderingen van de curator als volgt:

‘I. primair voor recht zal verklaren dat [de bestuurders] als bestuurders van de Holding hoofdelijk (…) aansprakelijk zijn jegens de boedel van de Holding voor het bedrag van de schulden van de Holding voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

II. voor zover de rechtbank de vordering onder I ten aanzien van [de bestuurders] afwijst voor recht zal verklaren dat [de bestuurders] op grond van het bepaalde in art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW als bestuurders, hoofdelijk (…) aansprakelijk zijn voor alle door de Holding geleden en de te lijden schade (…).’

De rechtbank wees de vorderingen van de curator af, waarna de curator in hoger beroep kwam. De curator wijzigde in hoger beroep zijn subsidiaire eis:

‘II. subsidiair voor recht te verklaren dat [de bestuurders] tekort zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak als bedoeld in art. 2:9 BW en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in art. 6:162 BW, en [de bestuurders] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van alle door Drent Holding als gevolg daarvan geleden en te lijden schade (…).’

Het hof oordeelde dat de stellingen en vorderingen van de curator mede zijn gericht op het onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap en op vergoeding van de schade die de schuldeisers daardoor hebben geleden. Voorts verklaarde het hof voor recht dat de bestuurders bij de verkoop van de Nederlandse patenten toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap. Een Peeters/Gatzen-vordering dus.

Eén van de bestuurders kwam vervolgens in cassatie tegen het arrest van het hof. De bestuurder klaagt dat het hof méér heeft toegewezen dan de curator had gevorderd. Hij voert aan dat de curator enkel heeft gesteld dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de vennootschap en niet (ook) tegen de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap. Dat het hof de stelling van de curator zo heeft opgevat dat daarin ook een vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers besloten zou liggen, acht hij dan ook onbegrijpelijk.

De Hoge Raad deelt die mening niet. Het hof heeft bij zijn uitleg van de vordering onderkend dat de curator met de vordering wilde bereiken dat de boedel van de vennootschap in omvang zou worden hersteld, zodat deze op rechtmatige wijze over de schuldeisers kan worden verdeeld. De Hoge Raad vervolgt:

‘[…] In de overwegingen van het hof ligt besloten dat aan deze uitleg in de omstandig­heden van dit geval niet in de weg staat dat de curator de vordering steeds heeft geformuleerd als een vordering ten behoeve van Drent Holding, en tot vergoeding van door Drent Holding geleden schade, op de grond dat de curator daarmee in het licht van hetgeen hij feitelijk aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, onmiskenbaar de bedoeling had het gezamenlijke crediteursbelang bij de boedel van Drent Holding op de hiervoor bedoelde wijze te behartigen. […]’

Voorts overweegt de Hoge Raad dat aan het voorgaande niet in de weg staat dat de curator niet expliciet een Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld. Integendeel: naar het oordeel van de Hoge Raad kon het hof in de stellingen van de bestuurders lezen dat zij onderkenden dat het de curator bij de gang van zaken rond de verkoopopbrengst van de patenten ging om het belang van de schuldeisers bij de boedel van de vennootschap.

In lijn met de heersende leer kan uit dit arrest worden afgeleid dat ingestelde vorderingen niet te strikt mogen worden opgevat. In beginsel mag van procespartijen worden verwacht dat zij er rekening mee houden dat de rechter beslist op punten waaraan zij in het partijdebat niet of nauwelijks aandacht hebben besteed of wat een procespartij niet expliciet heeft gevorderd, maar wat wel uit de ingestelde vordering voortvloeit.

In zijn arrest van 26 april 2024 (ECLI:​NL:​HR:​2024:681) oordeelde de Hoge Raad over de vraag of de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing is bij interne bestuurders­aansprakelijk­heid. In deze zaak spreekt Parkdale International B.V. op grond van artikel 2:9 BW een oud-bestuurder aan vanwege zijn rol bij het beheer van de gelden van de vennootschap. De oud-bestuurder verweert zich met een beroep op artikel 6:89 BW en stelt dat de vennootschap niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd.

Het hof overwoog dat artikel 2:9 BW geen bron van een verbintenis is tussen de bestuurder en de rechtspersoon tot het verrichten van enige concrete prestatie. Schending van artikel 2:9 BW resulteert dan ook niet in een verbintenis die een beroep op artikel 6:89 BW rechtvaardigt.

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand en overweegt dat met de benoeming van een bestuurder als zodanig een rechtspersonenrechtelijke rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon ontstaat. Dit houdt in dat de bestuurder gebonden is aan de statuten en reglementen van die rechtspersoon, alsook aan de wet en de gewoonte. Daarmee is de bestuurder ook gebonden aan artikel 2:9 lid 1 BW, waarin is vastgelegd dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van zijn taak is gehouden. Een bestuurder die zijn taak als bestuurder niet behoorlijk vervult, is daarvoor aansprakelijk als hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De Hoge Raad oordeelt dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat aan een bestuurder ter afwering van zijn aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW geen beroep kan toekomen op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Dit vloeit enerzijds voort uit de hiervoor genoemde rechtsverhouding en anderzijds uit de omstandigheid dat een rechtspersoon moeilijk kan worden tegengeworpen dat deze niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, omdat de bewuste (oud-)bestuurder bij zichzelf zou hebben moeten klagen. De Hoge Raad oordeelt voorts dat dit principe eveneens van toepassing is voor de ingevolge artikel 2:9 lid 2 BW hoofdelijk met die bestuurder verbonden medebestuurders.

Werkgeversaansprakelijkheid

Ook dit Kroniekjaar boog de Hoge Raad zich over de invulling van de norm van ‘goed werkgeverschap’ zoals die in artikel 7:611 BW is vervat. In zijn arrest van 22 september 2023 (ECLI:​NL:​HR:​2023:1276) was ditmaal de informatieverplichting van de werkgever aan de orde.

Twee piloten die in dienst zijn bij KLM hebben de Zwitserse nationaliteit en wonen ook in Zwitserland. Gelet op de woonplaats van deze werknemers heeft de Belasting­dienst in 1991 voor beiden een vrijstellingsverklaring afgegeven ter voorkoming van dubbele belastingheffing. Om die reden heeft KLM tot 2018 geen loonbelasting ingehouden op de salarissen van de beide piloten. Beide werknemers ontvingen later van de Belasting­dienst echter navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren vanaf 2012 ter hoogte van € 1,1 miljoen respectievelijk € 600.000. De reden voor deze navorderingsaanslagen was de wijziging van het Belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland per 1 januari 2012. Desondanks heeft KLM, ook na wijziging van het verdrag, vanaf 2012 geen loonbelasting ingehouden op de salarissen van de piloten. Zij stelden daarop KLM aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden. Volgens de piloten heeft KLM in strijd met de eisen van goed werkgeverschap gehandeld door geen loonbelasting in te houden nadat het Belastingverdrag was gewijzigd en door de werknemers niet tijdig over de verdrags­wijziging te hebben geïnformeerd.

De kantonrechter wees de vorderingen van de piloten gedeeltelijk toe en oordeelde dat KLM aansprakelijk was voor 50% van de door de werknemers geleden schade, omdat goed werkgeverschap een zelfstandige zorgplicht met zich meebrengt om werknemers te waarschuwen voor de verdrags­wijziging en de (mogelijke) gevolgen daarvan en dat KLM deze waarschuwingsplicht niet is nagekomen. De kantonrechter nam daarbij onder meer in aanmerking dat KLM een grote, professionele werkgever is met een eigen fiscale afdeling en vele in het buitenland wonende werknemers en dat van KLM mocht worden verwacht dat zij uit eigen beweging haar werknemers zou informeren over de verdrags­wijziging. Beide piloten mochten er dus op rekenen dat KLM hen informeerde over relevante wijzigingen in de fiscale regelgeving.

Het hof oordeelde – kort gezegd – dat de zorgplicht van KLM niet zover strekt dat zij een adviserende taak zou hebben ten aanzien van fiscale verplichtingen van haar werknemers en de daarvoor relevante informatie. KLM had daarover onder meer onweersproken gesteld dat zij zich nooit tot taak heeft gesteld om al haar vele internationale werknemers van passend fiscaal advies te voorzien. Ook bestreed KLM dat zij een meer algemene waarschuwingsplicht zou hebben die verder gaat dan haar werknemers erover te informeren dat zij zelf verantwoordelijk zijn voor de juiste naleving van de fiscale regels die op hen van toepassing zijn en dat zij zo nodig zelf fiscaal advies moeten inwinnen. De fiscale gevolgen van de verdrags­wijziging moeten naar mening van KLM dan ook volledig aan de werknemers zelf worden toegerekend.

De Hoge Raad vernietigt het arrest. Hij oordeelt dat hoewel op zich juist is dat een werknemer zelf verantwoordelijk is voor correcte nakoming van zijn fiscale verplichtingen en dat de werkgever daarbij in beginsel geen adviserende taak heeft, de eisen van goed werkgeverschap onder omstandig­heden met zich meebrengen dat de werkgever gehouden kan zijn de werknemer te informeren over wijziging van regelgeving die voor diens fiscale positie van belang is. De Hoge Raad overweegt dat dit met name het geval kan zijn als de desbetreffende informatie ook van belang is voor de verplichting van de werkgever om loonbelasting in te houden en af te dragen. Een werkgever behoort namelijk uit hoofde van die verplichting van de wijzigingen op de hoogte te zijn. Ook oordeelt de Hoge Raad het van belang of en in hoeverre de werknemer nadelige gevolgen kan ondervinden van onbekendheid met deze informatie.

In zijn oordeel betrekt de Hoge Raad ook de omstandig­heden die het goed werkgeverschap inkleuren. Hij wijst erop dat de piloten hebben aangevoerd dat KLM een grote professionele werkgever is met een eigen fiscale afdeling en vele in het buitenland wonende werknemers, dat het ging om een verdrags­wijziging die mogelijk tot gevolg zou hebben dat, anders dan voorheen, sommige van haar werknemers inkomstenbelasting in Nederland verschuldigd zouden worden en KLM loonbelasting op het loon van deze werknemers zou moeten inhouden en afdragen; dat KLM van de verdrags­wijziging op de hoogte was en ook behoorde te zijn als verantwoordelijke voor inhouding van loonbelasting.

De Hoge Raad liet zich al eerder uit over informatie­verplichtingen die het goed werkgeverschap met zich meebrengen, bijvoorbeeld in 2007 in het Rabobank-arrestnoot 5 en het Bos/Pax-arrest uit 2009.noot 6 Nog niet eerder hoefde de Hoge Raad zich uit te spreken over informatie­verplichtingen die geheel buiten de invloedssfeer van de werkgever vallen. Hoewel de Hoge Raad de eigen verant­woordelijk­heid van de werknemer onderstreept, erkent hij dat er sprake kan zijn van omstandig­heden waarin een goed werkgever wordt geacht werknemers te informeren of te waarschuwen voor relevante wijzigingen in diens fiscale positie. De informatieverplichting van de werkgever mag dan ook niet worden aangemerkt als een algemene verplichting, maar is afhankelijk van de omstandig­heden van het geval.

Aansprakelijkheid bij adoptie

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2024 (ECLI:​NL:​HR:​2024:622), was aan de orde of een stichting die bemiddelde bij minderjarigenadoptie uit Sri Lanka en de Nederlandse Staat als toezichthouder van de stichting onrechtmatig hebben gehandeld jegens een geadopteerd kind. Omstreeks december 1991 hebben de adoptieouders van het kind de stichting als bemiddelingsorganisatie ingeschakeld. De stichting zou hen begeleiden bij de adoptie van een kind uit Sri Lanka. De stichting is een Nederlandse organisatie voor de bemiddeling van interlandelijke adoptie.

Na verschillende signalen over onregelmatigheden kwam aan het licht dat zich ernstige misstanden hebben voorgedaan bij de adoptie van kinderen uit Sri Lanka. Er zou sprake zijn van illegale kinderhandel voor financieel gewin, waarbij buiten de voorgeschreven procedures werd gehandeld en de Sri Lankaanse autoriteiten onbetrouwbaar zouden zijn gebleken. Als gevolg daarvan zijn in Nederland nadere regels en procedures vastgesteld voor adopties, onder meer in de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie. Ook in Sri Lanka werden nadere voorschriften vastgesteld.

Na enkele reportages in het televisieprogramma Zembla over de misstanden stelde de Staat in 2019 een commissie samen om onderzoek te doen naar interlandelijke adoptie van kinderen in de periode tussen 1967 en 1998. Deze onderzoekscommissie concludeerde in 2021 dat er in Sri Lanka sprake was van ernstige structurele misstanden en dat zowel de Staat als de stichting daarvan op de hoogte waren geweest.

Eén van de uit Sri Lanka geadopteerde kinderen, die ook aan de uitzendingen van Zembla had meegewerkt, betrok de Staat en de stichting in rechte. Zij vorderde een verklaring voor recht dat zowel de Staat als de stichting onrechtmatig jegens haar hadden gehandeld en een veroordeling haar schade te vergoeden. Zij grondde haar vorderingen op artikel 8 EVRM, de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie en het ongeschreven recht. Zij stelde dat zij het slachtoffer is geworden van illegale adoptiepraktijken waarbij sprake is geweest van valse documenten. De Staat en de stichting zouden hebben geweten dat adopties uit Sri Lanka in strijd waren met de aan interlandelijke adopties te stellen voorwaarden, en daarom onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door haar adoptie ondanks die kennis en wetenschap toch tot stand te brengen. Subsidiair stelde zij dat de Staat en de stichting onvoldoende maatregelen hadden getroffen om te voorkomen dat inbreuk op haar fundamentele rechten zou worden gemaakt.

Het hof wees de vordering toe en verklaarde voor recht dat de Staat en de stichting onrechtmatig jegens het geadopteerde kind hebben gehandeld. Ten aanzien van de stichting oordeelde het hof dat van haar meer zorgvuldigheid had mogen worden verwacht en dat het op haar weg had gelegen na te gaan of was onderzocht dat de biologische moeder op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand van haar kind had gedaan en dat zo volledig mogelijke en juiste afstammingsgegevens waren verzameld. De stichting was, naar oordeel van het hof, haar kernverplichtingen onvoldoende nagekomen door zonder meer te vertrouwen op de Sri Lankaanse documenten en door aan te nemen dat de informatie summier was omdat ‘het nu eenmaal altijd zo ging’ vanwege de schande voor de moeder en dier wens om onvindbaar te zijn en te blijven. Het hof oordeelde verder dat de stichting ook niet heeft onderbouwd welke concrete maatregelen zij had genomen om de betrouwbaarheid van de lokale bemiddelaars en de zorgvuldigheid van de procedure in Sri Lanka te controleren. Zij had, naar het oordeel van het hof, onvoldoende gedaan om de onzekerheid te voorkomen waarin het geadopteerde kind nu verkeerde en daarmee onrechtmatig jegens haar gehandeld.

Ook ten aanzien van de Staat wees het hof de vordering toe. De Staat had in redelijkheid meer en beter toezicht kunnen en moeten houden op de wijze waarop de stichting haar verplichtingen nakwam. Uit niets was gebleken dat de Staat tijdens inspecties bij de stichting kritisch had doorgevraagd op de wijze waarop de stichting in de praktijk haar kernverplichtingen nakwam. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat de Staat de stichting heeft gevraagd op welke manier zij in individuele gevallen vaststelde dat de adoptie in het belang van het kind was en dat de biologische moeder goed geïnformeerd en in vrijheid van haar kind afstand had gedaan. Het hof oordeelde dat van de Staat mocht worden verwacht dat hij zou eisen dat meer zou worden gedaan om zo veel mogelijk informatie te verzamelen omtrent de afkomst en de redenen voor de moeder om afstand te doen van haar kind.

De Hoge Raad vernietigt echter het arrest. Hij overweegt dat het bestaan van algemene signalen ten aanzien van onregelmatigheden bij adopties uit Sri Lanka weliswaar een omstandigheid is die van belang kan zijn voor de zorgvuldigheid die van de stichting kon worden verlangd, maar oordeelt dat de vraag of de stichting onrechtmatig jegens het geadopteerde kind heeft gehandeld ook moeten worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandig­heden van het geval. De Hoge Raad merkt daarbij op dat de signalen die het hof in zijn arrest heeft opgesomd geen signalen zijn die betrekking hebben op adopties zoals in deze zaak aan de orde was. Die signalen hadden namelijk betrekking op adopties die plaatsvonden voordat de regelgeving en procedures voor adoptie in Nederland werden aangescherpt, terwijl de adoptie in deze zaak is verlopen volgens die nieuwe regelgeving en procedures.

Naar oordeel van de Hoge Raad heeft het hof niet vastgesteld of ten tijde van de aan de orde zijnde adoptie concrete signalen bestonden dat zich bij de reguliere interlandelijke adopties vanuit Sri Lanka door bemiddeling van Nederlandse vergunning­houdende bemiddelaars onregel­matig­heden of misstanden hebben voorgedaan. In dat geval zou op de stichting een aanvullende zorgplicht hebben gerust om onderzoek te doen naar bijvoorbeeld de betrouwbaarheid van de afstands­verklaring van de biologische moeder, ook al werd die verklaring overeenkomstig de geldende regelgeving afgegeven. Op basis van deze ex tunc toetsing rustte op basis van de concrete omstandig­heden van het geval echter geen verplichting op de stichting meer moeite te doen om zo veel mogelijk informatie te verkrijgen over (bijvoorbeeld) de redenen voor afstand van de biologische moeder, teneinde na te gaan of de moeder op basis van naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand had gedaan van haar kind.

Na dit oordeel is de Hoge Raad niet toegekomen aan het verjarings­verweer dat de stichting heeft gevoerd. In zijn conclusie voor dit arrest heeft A-G Snijders wel uitgebreid aandacht besteed aan deze kwestie. Het hof verwierp het verjarings­verweer van de stichting omdat het een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar oordeelde. Het hof grondde dat oordeel op de gezichts­punten­catalogus die de Hoge Raad formuleerde in het standaardarresten Van Hese/De Scheldenoot 7 en Heijnen/Maersk.noot 8 In cassatie richt de stichting klachten tegen dit oordeel. De A-G concludeerde dat het criterium dat in de genoemde arresten (gewezen in mesothelioom­zaken) is ontwikkeld, ook in deze zaak kan dienen om het verjarings­verweer te beoordelen. De A-G concludeert voorts dat de klachten over twee oordelen ten aanzien van de gezichtspunten dienen te slagen.

De eerste daarvan ziet op het gezichtspunt c uit de catalogus: de mate waarin de gebeurtenis de veroorzaker kan worden verweten. De A-G constateert dat het oordeel van het hof over de verwijtbaarheid van het handelen van de stichting onmiskenbaar dragend is voor zijn oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Waar de A-G concludeert dat het oordeel over de verwijtbaarheid niet in stand kan blijven, kan ook het oordeel ten aanzien van dit gezichtspunt niet in stand blijven.

Ook de klacht over het oordeel met betrekking tot gezichtspunt e dient te slagen, zo concludeert de A-G. Bij dit gezichtspunt dient te worden beoordeeld of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren. De A-G concludeert dat het oordeel van het hof dat de stichting door het tijdsverloop niet in haar verdediging is geschaad, onbegrijpelijk is. De stichting had gesteld dat documentatie, maar ook de nodige kennis over hetgeen zich bij en rond de adoptie heeft voorgedaan, verloren is gegaan. De A-G concludeert dat de stichting daardoor evident in haar mogelijkheden tot verweer is geschaad, zodat het oordeel van het hof in dat licht onbegrijpelijk is.

De auteurs zijn allen (cassatie)advocaat bij Ploum.