juridisch kronieken

Kroniek
Arbeidsrecht 2024

door Karol Hillebrandt, Peter Hendriks, Christiaan Oberman, Lydia Milders & Nadia Adnani
beeld Floris Tilanus

Het afgelopen jaar is weer een groot aantal arresten gewezen op arbeids­rechtelijk gebied. Deze Kroniek besteedt onder meer aandacht aan uitspraken over de kwalificatie van de arbeids­overeen­komst, het benadelings­verbod voor klokkenluiders, de toepassing van het verbintenisrechtelijke leerstuk rechts­verwerking in het arbeids­recht, het recht op inzage in persoons­gegevens en het bewijsrecht. Tevens wordt een aantal arresten besproken waarin diverse arbeids­rechtelijke loonbegrippen worden verduidelijkt. De auteurs sluiten af met een aantal relevante wijzigingen op het gebied van wet- en regelgeving.

(Her)kwalificatie dienstbetrekking

De (her)kwalificatie van dienstbetrekkingen blijft een complex vraagstuk waarover het afgelopen jaar weer een aantal belangwekkende werden gewezen. In het geschil tussen FNV en Uber ging het om de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen Uber en haar chauffeurs. Op 21 februari 2025 beantwoordt de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2025:319) in deze zaak prejudiciële vragen, met name over hoe de omstandig­heid ‘extern’ ondernemerschap in de beoordeling van de arbeidsrelatie dient te worden meegewogen. Met verwijzing naar het Deliveroo-arrest,noot 1herhaalt de Hoge Raad dat er geenrangorde is tussen de in dat arrest genoemde omstandig­heden die van belang kunnen zijn voor de kwalificatie van de overeen­komst. Dit geldt ook voor de omstandig­heid ‘of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen’, het zogenoemde ‘extern’ ondernemerschap. Deze omstandigheid weegt even zwaar als de andere omstandig­heden die in het Deliveroo-arrest worden genoemd. De mate van ondernemerschap van de werkende kan voor de kwalificatie van de overeen­komst daarom verschil maken. Dit leidt ertoe dat het per werkende kan verschillen of sprake is van een arbeids­overeen­komst, ook al betreft het werkenden die hetzelfde werk voor dezelfde opdracht­gever doen, aldus de Hoge Raad.

In de ‘Helpling-zaak’ (aangespannen door FNV) draait het om wie binnen de driehoeks­verhouding Helpling/​schoonmakers/​huishoudens als werkgever aangemerkt dient te worden. Helpling is een (inmiddels failliet) onlineplatform waarin schoonmakers en huishoudens afspraken konden maken over uit te voeren huishoudelijke werk­zaam­heden. In 2019 oordeelde de kantonrechter dat er sprake was van arbeids­overeen­komsten tussen de schoonmakers en de huishoudens (en dat Helpling dus slechts bemiddelaar is). Het gerechtshof Amsterdam oordeelde vervolgens echter dat sprake was van een uitzend­overeen­komst tussen de schoonmakers en Helpling, waarbij de huishoudens als inleners werden gekwalificeerd.noot 2 Zowel FNV als Helpling ging in cassatie. Op 5 juli 2024 verscheen de conclusie van A-G De Bock (ECLI:​NL:​PHR:​2024:730). Zij pleit voor een moderne benadering van het ‘toezicht en leiding’-criterium, met minder nadruk op de instructiebevoegdheid van de werkgevende partij. Belangrijker is de ‘bepaalmacht’ van het platform ten aanzien van onder meer de wijze van totstand­koming van het contract en de beloning. In tegenstelling tot het hof stelt de A-G dat het dienstverband tussen Helpling en de schoonmakers niet gekwalificeerd moet worden als uitzendovereen­komst, maar als een reguliere arbeids­overeen­komst. Het is niet wenselijk om artikel 7:690 BW zo ruim uit te leggen dat ook sprake kan zijn van een niet-bedrijfsmatige inlener (in casu de huis­houdens), aldus de A-G. Zij adviseert de Hoge Raad voor recht te verklaren dat sprake is van een reguliere arbeids­overeen­komst tussen Helpling en de schoonmakers. Op 11 april 2025 oordeelt de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2025:543) dat het hof kon oordelen dat schoonmakers die via Helpling werkten uitzend­krachten waren. Uit de wet volgt niet dat voor een uitzendovereen­komst vereist is dat de inlener handelt in de zin van een beroep of bedrijf. Ook een particulier huishouden kan een inlener van een uitzendkracht zijn, aldus de Hoge Raad.

Ontslag op staande voet

In februari 2024 boog de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:159) zich opnieuw over de zogenaamde mededelingseis bij een ontslag op staande voet. De eis van gelijktijdige mededeling van de reden van het ontslag op staande voet strekt ertoe dat de werk­nemer direct weet op welke grond het ontslag op staande voet is gebaseerd. Op 17 mei 2021 ontstaat op de werkvloer een vechtpartij tussen twee werk­nemers van KwikFit. Beide werk­nemers worden diezelfde dag geschorst. Twee dagen later vindt tussen één van de werk­nemers en zijn leidinggevende een gesprek plaats over het incident. Op 21 mei 2021 wordt de werk­nemer telefonisch op staande voet ontslagen met de mededeling: ‘Je weet wel waarom, we hebben het hier woensdag (19 mei 2021) over gehad.’ De werk­nemer ontvangt op 27 mei 2021 de ontslagbrief ter bevestiging. In eerste aanleg oordeelt de kantonrechter dat het ontslag niet onverwijld is meegedeeld aan de werk­nemer. Het hof stelt op zijn beurt dat de wet niet vereist dat de onverwijlde mededeling schriftelijk wordt gegeven. Hoewel een mondelinge mededeling uiteraard tot discussie kan leiden, kon er in dit geval redelijker­wijs geen misverstand bestaan over wat de aanleiding is geweest voor het ontslag. De werk­nemer gaat in cassatie tegen de beslissing van het hof. Volgens de A-G strekt de mededelingseis ertoe dat voor een werk­nemer onmiddellijk duidelijk wordt welke gedragingen tot het ontslag hebben geleid. Of dit voor een werk­nemer onmiddellijk duidelijk is, is afhankelijk van alle omstandig­heden van het geval. De mededeling hoeft niet steeds met zoveel woorden te zijn gedaan, maar kan ook besloten liggen in gedragingen waarover bij de werk­nemer geen enkele twijfel kan bestaan. Als voor de werk­nemer direct duidelijk is welke dringende reden ten grondslag ligt aan het ontslag, dan hoeft deze niet te worden meegedeeld. De Hoge Raad verwerpt het cassatie­beroep.

In de zaak bij het gerechtshof Amsterdam van 10 december 2024 (ECLI:​NL:​GHAMS:​2024:3398) bleek weer het belang voor een werkgever om een duidelijk sanctiebeleid te hanteren. Een trambestuurder van het GVB wordt op staande voet ontslagen omdat hij tijdens het besturen van de tram zijn telefoon in de hand houdt en daar af en toe op kijkt. De kantonrechter vernietigt het ontslag op staande voet, waarna het GVB in hoger beroep gaat. Het hof bekrachtigt het oordeel van de kantonrechter. Het was voor de werk­nemer onvoldoende kenbaar dat het GVB de hem verweten gedraging zou sanctioneren met een ontslag op staande voet. Er was voor de trambestuurders wel sprake van een sanctie­beleid dat zag op het gebruiken van de telefoon, maar daarin stond alleen dat overtreding van de regels gepaard zou gaan met disciplinaire maat­regelen. Wel werd toegelicht dat in ernstige gevallen een ontslag op staande voet zou volgen, maar er werd niet nader gespecificeerd wat gezien werd als een zodanig ernstig geval. Gedurende de looptijd van het veertienjarige dienstverband van de werk­nemer is éénmaal een bericht op het intranet geplaatst waarin kijken op de telefoon tijdens het besturen van de tram letterlijk verbonden wordt aan een ontslag op staande voet. Het hof achtte dit onvoldoende. Uiteindelijk wordt de arbeids­overeen­komst wel ontbonden wegens verwijtbaar handelen van de werk­nemer.

Rechtsverwerking en klachtplicht in het arbeids­recht

In 2024 wees de Hoge Raad een aantal belangwekkende arresten over de vraag in hoeverre algemene leerstukken uit het verbintenissenrecht van toepassing zijn op het arbeids­recht. Daarbij ging het onder meer om het leerstuk van de rechtsverwerking en – als specifieke in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking – de klachtplicht van artikel 6:89 BW.

Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in een prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar daarover heeft geprotesteerd. Doel ervan is om de schuldenaar te beschermen tegen een te late reactie van de schuldeiser en daarmee moeilijk te betwisten klachten. In 2007 oordeelde de Hoge Raad reeds dat de klachtplicht alleen van toepassing is bij een gebrekkige prestatie en niet bij het geheel uitblijven van een prestatie.noot 3 In 2024 wees de Hoge Raad een tweetal arresten over de rol van de klachtplicht in het arbeids­recht. Het eerste arrest van de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:336) betrof een tweetal werk­nemers dat, in strijd met het overeen­gekomen concurrentiebeding, een concurrerende onder­neming had opgezet. Hun voormalig werkgever sprak hen hierop acht maanden na datum einde dienstverband aan. In reactie daarop stelden de werk­nemers dat hun voormalig werkgever geen beroep meer toekwam op het concurrentiebeding omdat er ‘te veel’ tijd was verstreken sinds het einde van hun dienstverband. Er werd in de feitelijke instanties daarbij niet expliciet een beroep gedaan op de klacht­plicht. Dat gebeurde pas in de cassatie­procedure. De Hoge Raad oordeelt op dit punt – in lijn met zijn uitspraak uit 2007 – dat het beroep van de werk­nemers op de klacht­plicht faalt. Bij schending van een concurrentiebeding is namelijk geen sprake van een gebrekkig presteren, maar van een niet-presteren. De lange periode die de voormalig werkgever in acht heeft genomen voordat hij de werk­nemers heeft aangesproken, kan wel een omstandigheid zijn die leidt tot een matiging van de verbeurde boetes.

Het tweede arrest van de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:1281) betrof een werk­nemer die – na einde dienstverband – aanspraak maakte op gewerkte maar niet-betaalde overuren. De Hoge Raad oordeelt dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW in beginsel van toepassing is op alle verbintenissen. Dus ook die uit hoofde van een arbeids­overeen­komst en die tot betaling van een geldsom. Dat laat volgens de Hoge Raad onverlet dat de aard en inhoud van de rechtsverhouding en de aard en inhoud van de prestatie wel behoren tot de omstandig­heden die van belang zijn bij de beoordeling of de schuldeiser aan zijn klachtplicht heeft voldaan. Gelet op de strekking van artikel 6:89 BW, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, oordeelt de Hoge Raad ook in deze kwestie dat de klachtplicht slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Het niet volledig betalen van loon of een overwerkvergoeding is naar zijn aard niet het in het geheel niet-verrichten van een prestatie. Of in een concreet geval gedeeltelijk is gepresteerd of in het geheel niet, hangt af van de omstandig­heden van het geval. In de aan de orde zijnde kwestie had de werkgever tijdens het dienstverband wel een deel van de overuren uitbetaald en daarmee in ieder geval gedeeltelijk gepresteerd.

Naast de specifieke in de wet geregelde vorm van rechts­verwerking van de klachtplicht heeft de Hoge Raad zich eind 2024 ook een tweetal keer gebogen over het algemene leerstuk van de rechtsverwerking. Allereerst het arrest van 18 oktober 2024 (ECLI:​NL:​HR:​2024:1488). De werkgever in deze kwestie heeft per 1 januari 2024 eenzijdig de pensioen­premie­last­verdeling gewijzigd ten nadele van zijn werk­nemers. Voortaan zouden de werk­nemers ook een eigen bijdrage aan pensioenpremie moeten betalen. Een vijftal werk­nemers ging hiermee niet akkoord en spande een procedure aan. Met succes: het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch oordeelde in 2018noot 4 dat de werkgever niet had mogen overgaan tot de betreffende wijziging, de door de werk­nemers betaalde premies moesten worden terugbetaald en dat de werkgever niet langer het werk­nemersdeel pensioen­premies mocht inhouden op het salaris van de werk­nemers. Na deze uitspraak nam een groot aantal collega’s richting de werkgever de stelling in dat het bepaalde in de uitspraak van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ook voor hen gold: zij verkeerden immers in dezelfde situatie. De werkgever wilde hiervan echter niet weten en weigerde het bepaalde in het arrest ook op de overige werk­nemers toe te passen. Daarop begon een aantal van die werk­nemers ook een procedure. In deze zaak oordeelt het gerechtshof ’s‑Hertogenboschnoot 5 uiteindelijk dat de ‘tweede groep werk­nemers’ door pas in actie te komen na het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch in de zaak van hun collega’s, hun recht op het terugdraaien van de nieuwe verdeling en daarmee nakoming van de ‘oude’ premielastverdeling hebben verwerkt. Het hof vindt daarbij onder meer van belang dat i) er ten tijde van de wijziging in 2014 aanvankelijk door de werk­nemers geprotesteerd is tegen de wijziging en ii) er pas vier jaar later na het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch opnieuw door hen is geklaagd. Het hof is daarbij van oordeel dat het redelijker­wijs van de werk­nemers had mogen worden verwacht dat zij eerder waren opgekomen tegen de inhoudingen op hun brutoloon (zoals de eerste groep werk­nemers) en daar niet jarenlang mee zouden wachten. Bovendien was de tweede groep werk­nemers op de hoogte van de procedure die liep en hebben ze daarop geen actie ondernomen. De Hoge Raad doet de kwestie uiteindelijk af op grond van artikel 81 RO.

In de tweede kwestie gaat het in de kern om het volgende. De werkgever heeft vrijwillig een pensioen­voorziening getroffen voor haar werk­nemers bij het ABP. Onderdeel van de betreffende regeling is dat de voormalig werk­nemers pensioen kunnen blijven opbouwen bij het APB gedurende de periode dat zij een WW-uitkering genieten. De werkgever betaalt de daarop betrekking hebbende premies. Het ABP komt op enig moment tot de ontdekking dat niet voor alle voormalig werk­nemers de verschuldigde premie bij de werkgever in rekening is gebracht. Reden waarom het ABP een naheffing van € 883.526,36 bij de werkgever in rekening brengt. De werkgever betaalt dit onder protest, maar start hierover vervolgens een procedure. Daarin stelt de werkgever onder meer dat het ABP het recht op premieheffing heeft verwerkt. Het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch gaat hierin mee: het ABP heeft de werkgever er nimmer op gewezen dat er een naheffing zou kunnen komen. Door toedoen van het ABP vertrouwde de werkgever terecht op de volledigheid van de reeds door het ABP in rekening gebrachte premies (ECLI:​NL:​GHSHE:​2023:3087). Ook in deze kwestie doet de Hoge Raad de zaak uiteindelijk af op artikel 81 RO (ECLI:​NL:​HR:​2024:1911).

Opstarttijd en wachtdiensten ook arbeidstijd

De Hoge Raad stond op 15 maart 2024 (ECLI:​NL:​HR:​2024:426) stil bij de vraag of een bereikbaarheidsdienst valt onder het begrip ‘arbeidstijd’ conform Richtlijn 2003/​88/​EG. In casu ging het om een ambulancedienst, waarin personeel op oproep beschikbaar moet zijn en gebonden is aan een streefnorm van de overheid om binnen een bepaalde (korte) tijd na de melding zorg te verlenen. Volgens de Hoge Raad volgt uit rechtspraak van het HvJ EU dat indien de wachttijd in het concrete geval een zodanige impact heeft dat de werk­nemer objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens de wachtdienstperioden zijn tijd vrij in te vullen, die perioden in principe integraal als arbeidstijd moeten worden beschouwd. Het moeten dragen van een uniform (vanwege de onmogelijkheid om zich om te kleden na een oproep) en de ‘pieperdruk’ zijn relevante omstandig­heden die impact hebben op de vrije tijd. Hoewel de korte reactietermijn een streefnorm is vanuit de overheid en geen arbeids­rechtelijke plicht vormt, komt deze norm toch arbeids­rechtelijke betekenis toe.

Later in het jaar, op 13 september 2024, boog de Hoge Raad zich over de vraag of tien minuten opstarttijd voorafgaand aan de dienst (callcenter) gezien moet worden als arbeidstijd (ECLI:​NL:​HR:​2024:1161). De Hoge Raad oordeelt dat dit het geval is en bekrachtigt het arrest van het hof. Van belang werd geacht dat de werk­nemer via de arbeids­overeen­komst is gebonden aan planningsregels met daarin op gebiedende wijs geformuleerd dat werk­nemers zich tien minuten voor de dienst dienden te melden bij de leidinggevende. In de opstarttijd verrichtte de werk­nemer ook voorbereidende werkzaamheden, zodat de callcenterdienst strikt op tijd zou starten. Indien de werk­nemer te laat ‘de lijn in gaat’, gaat er automatisch een melding uit en kunnen sancties volgen. Omdat de werk­nemer geacht wordt tien minuten van tevoren aanwezig te zijn, wordt hij beperkt in zijn mogelijkheid om zijn tijd aan eigen zaken te besteden en vrij in te richten.

Billijke vergoeding in hoger beroep

In de zaak bij het gerechtshof Amsterdam (ECLI:​NL:​GHAMS:​2024:1161) stond de vraag centraal wat het gevolg is van een ontbinding in eerste aanleg op een verkeerde ontslaggrond. Een werk­nemer combineert zijn vakantie met werken op afstand en neemt daarvoor een nood­zakelijke werkcamera mee. Hiervoor vraagt hij van tevoren geen toestemming aan zijn werkgever. Als de werk­nemer niet op het eenzijdig vastgestelde tijdstip verschijnt om de camera in te leveren, wordt hij op staande voet ontslagen. De kantonrechter vernietigt het ontslag op staande voet, maar ontbindt de arbeids­overeen­komst op de e-grond van artikel 7:699 lid 3 BW. Het hof bevestigt dat er onvoldoende grond is voor een ontslag op staande voet, maar meent ook dat de gedragingen van de werk­nemer gezien de omstandig­heden niet zodanig verwijtbaar zijn dat er sprake is van een voldragen e-grond. Ook een ontbinding wegens een duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsrelatie is niet toewijsbaar nu er geen gesprek is geweest naar aanleiding van het handelen van de werk­nemer. Het hof acht ontbinding op de i-grond wel toewijsbaar. De combinatie van de e- en i-grond rechtvaardigt wel ontbinding van de arbeids­overeen­komst. Aangezien vaststaat dat in eerste aanleg op een verkeerde ontslaggrond is ontbonden, rijst de vraag hoe dit zich verhoudt tot het recht op een billijke vergoeding krachtens artikel 7:683 lid 3 BW. Het hof stelt dat de werk­nemer in de onderhavige situatie geen recht heeft op een billijke vergoeding, aangezien niet ‘ten onrechte is ontbonden’. Zelfs als ontbinding op een verkeerde grond wel tot een billijke vergoeding zou leiden, zou deze op nihil gesteld moeten worden gezien de omstandig­heden van het geval, aldus het hof.

Recht op deelname cao-onderhandeling

Als uitgangspunt geldt dat zowel werk­nemers als werkgevers en hun organisaties niet verplicht zijn om met elkaar te onderhandelen over collectieve arbeidsvoorwaarden. Zij mogen zelf bepalen of, en zo ja met wie, zij over collectieve arbeidsvoorwaarden willen overleggen. TUI besloot dan ook om niet met de FNV maar uitsluitend met haar onder­nemingsraad in overleg te treden over (primaire) arbeids­voorwaarden voor het cabinepersoneel (ECLI:​NL:​HR:​2024:673). In het ‘Abvakabo-arrest’noot 6 oordeelde de Hoge Raad dat een vakbond die een groot aantal werk­nemers in de branche vertegen­woordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot cao-onder­handelingen. Niet-toelating tot dergelijk overleg kan onrecht­matig zijn jegens die vakbond. De vraag in deze procedure was of diezelfde hoofdregel van toepassing is wanneer een werkgever geen partij is bij een cao en geen cao-onder­handelingen voert met andere vakbonden, zoals bij TUI het geval is. Voor beantwoording van die vraag dient een afweging gemaakt te worden van de belangen over en weer. De Hoge Raad overweegt dat de rechter een aantal omstandig­heden in aanmerking kan nemen bij deze belangen­afweging zoals de representativiteit van de vakbond, de belangen die de vakbond nastreeft, de deskundigheid en de ervaring van de vakbond met onder­handelingen in de betrokken branche, het belang dat onder­handelingen over primaire arbeidsvoorwaarden in het voorliggende geval worden gevoerd door onderhandelaars die onafhankelijk zijn ten opzichte van de werkgever, het draagvlak bij de werk­nemers voor de bestaande wijze waarop wordt onderhandeld over primaire arbeidsvoorwaarden en de aan die wijze verbonden waarborgen voor werk­nemers. Voorts de omstandigheid dat bestaande of te voeren onder­handelingen zijn gericht op hetzij een cao, hetzij een andersoortige collectieve regeling over arbeidsvoorwaarden, de bezwaar­lijkheid van een collectieve actie in het voorliggende geval en het gewicht van de bezwaren die de werkgever of de werkgeversorganisatie ten grondslag legt aan de weigering om met de vakbond in onderhandeling te treden. De Hoge Raad komt na weging van de omstandig­heden tot de conclusie dat TUI onrecht­matig handelde door te weigeren met FNV in cao-overleg te treden.

Bewijsrecht

Op 13 december 2024 oordeelde de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:1871) in een geschil over de uitleg van een bonusregeling. De werk­nemer meent dat het bonusbedrag boven op zijn basissalaris dient te worden uitgekeerd op grond van de arbeids­overeen­komst. De werkgever stelt dat de werk­nemer slechts recht heeft op de bonus voor zover dit bedrag zijn basissalaris overtreft, onder verwijzing naar informatie verschaft tijdens de sollicitatie. Het addendum behorende bij de bonusregeling ontbreekt, waardoor meerdere interpretaties mogelijk zijn.

De Hoge Raad overweegt dat het aan de werkgever is om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn informatieplicht op grond van artikel 7:655 BW heeft voldaan. De werkgever kan niet bewijzen dat hij aan zijn informatieplicht heeft voldaan, mede omdat het addendum ontbreekt. Dit betekent echter niet automatisch dat de bonusregeling moet worden uitgelegd in het voordeel van de werk­nemer. Welke uitleg de juiste is, moet plaatsvinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Wel geldt de schending van de informatieplicht als omstandigheid die bij de uitleg in aanmerking moet worden genomen, mede gelet op het doel van de informatieplicht, aldus de Hoge Raad.

Een andere zaak (ECLI:​NL:​HR:​2024:1799) draaide om de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing was. De werk­nemer stelt dat de verzochte ontbinding van de arbeids­overeen­komst moet worden afgewezen vanwege het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW). Zowel de kantonrechter als het hof ontbindt de arbeids­overeen­komst op de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie), nu het ontbindings­verzoek geen verband houdt met de omstandig­heden waarop het opzegverbod betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 BW). In cassatie klaagt de werk­nemer dat het hof ten onrechte de stelplicht en bewijslast van (het ontbreken van) het verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandig­heden waarop het opzegverbod betrekking heeft bij hem als werk­nemer heeft gelegd, in plaats van bij de werkgever. Volgens de A-G (ECLI:​NL:​PHR:​2024:1045) ligt de stelplicht inderdaad bij de werkgever, maar is de werk­nemer tekortgeschoten in zijn betwisting van de stelling. In hoger beroep heeft de werk­nemer wel gesteld dat de hem verweten gedragingen het gevolg zijn van ziekte en/​of gebrek, maar heeft hij die stelling niet onderbouwd met medische stukken. Dit had wel voor de hand gelegen, aldus de A-G. Nu een medische onderbouwing van de stelling van de werk­nemer ontbreekt, vindt de A-G het begrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat de werk­nemer de stellingen van de werkgever over het ontbreken van het genoemde verband niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. De Hoge Raad acht het cassatie­beroep ongegrond en doet de zaak af op grond van artikel 81 RO.

Verduidelijking diverse loonbegrippen

In het arrest van 27 september 2024 van de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:1322) speelde de rechtsvraag of structureel en verplicht overwerk onderdeel is van het vakantieloon nu tijdens vakanties per definitie geen overwerk wordt verricht. Voor beantwoording van deze vraag wordt artikel 7 lid 1 van de arbeidstijdenrichtlijn in het licht van het Hein/​Holzkamm-arrestnoot 7 van het HvJ EU richtlijnconform geïnterpreteerd. Het HvJ EU maakt onderscheid tussen enerzijds onvoorspelbaar overwerk en anderzijds overwerk dat de werk­nemer geregeld verricht en waarvan de vergoeding een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij ontvangt. Alleen in het laatste geval dient de overwerkvergoeding te worden meegenomen in het vakantieloon. In eerdere lagere rechtspraak is weleens geoordeeld dat dit moet gaan om minstens 25% van de totale vergoeding, maar deze lijn wordt niet gevolgd door hogere instanties. Het gaat er immers om dat overuren op regelmatige basis en niet op incidentele basis zijn gemaakt.

Op 25 juni 2024 oordeelde het gerechtshof Amsterdam (ECLI:​NL:​GHAMS:​2024:2272) dat (vrij besteedbare) pensioen­compensatie en de waarde van toegekende aandelen en opties niet meetellen in de berekening van de transitie­vergoeding omdat deze looncomponenten niet zijn opgenomen in artikel 4 of 5 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur.

De vraag of een uitzendkracht, net als de werk­nemers van het bedrijf, op grond van artikel 8 lid 1 sub a van de Waadi recht heeft op dezelfde beloningscomponenten, waaronder bonussen, stond op 27 september 2024 centraal bij de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:1303). Het begrip ‘loon’ in de Waadi moet in overeenstemming met het begrip ‘bezoldiging’ in de Uitzendrichtlijn (2008/​104/​EG) worden uitgelegd. Uit het Randstad/​Empleo-arrest van het HvJ EU (ECLI:​EU:​C:​2024:156) volgt dat bezoldiging alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura omvat, mits deze direct of indirect door de werkgever aan de werk­nemer worden toegekend. Ongeacht of dit op basis van een arbeids­overeen­komst, uit hoofde van wettelijke bepalingen, dan wel vrijwillig gebeurt. Dit betekent dat het loonbegrip uit de Waadi ruim wordt uitgelegd en dat bijvoorbeeld een resultaatsafhankelijke en prestatiegerichte bonus hier onderdeel van kan uitmaken. Het lijkt erop dat nauwelijks nog de mogelijkheid bestaat om uitzendkrachten anders te belonen dan de eigen werk­nemers van de inlener.

Toepassing van de Xella-norm

In de Kroniek 2023 is uitgebreid stilgestaan bij de steeds breder wordende Xella-norm. Kort gezegd houdt de Xella-norm in dat een werkgever kan zijn gehouden mee te werken aan het beëindigen van een slapend dienstverband op verzoek van de werk­nemer met toekenning van de transitie­vergoeding aan de werk­nemer. De werkgever kan de transitie­vergoeding (deels) gecompenseerd krijgen van het UWV. Deze compensatie­regeling staat overigens onder druk, gelet op het wetsvoorstel om de compensatie van UWV te laten vervallen voor werkgevers met 25 of meer werk­nemers. Hierop bestaat de uitzondering dat een werkgever niet hoeft mee te werken als er een gerecht­vaardigd belang is bij instandhouding van de arbeids­overeen­komst. Op 15 maart 2024 bood de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:400) verduidelijking over het toetsmoment van deze uitzonderings­mogelijkheid: het vindt plaats op het moment dat het beëindigingsvoorstel wordt gedaan waarbij (voor zover van belang) feiten en omstandig­heden dienen te worden betrokken die zich voor of na dat moment hebben voorgedaan (en dus niet op het moment dat het dienstverband slapend is geworden).

Beperking inzagerecht persoons­gegevens

Op 4 oktober 2024 oordeelde de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:1372) over de mogelijkheid voor een werkgever om inzage in bepaalde documenten met persoons­gegevens te verschaffen aan de werk­nemer. De werkneemster, in dienst van de recht­bank Noord-Holland, verzoekt haar werkgever op grond van artikel 15 AVG inzage in de adviesaanvraag en het advies van de Raad voor de rechtspraak over het arbeidsgeschil tussen partijen. De werkgever weigert dit advies te verstrekken, met een beroep op de uitzonderings­gronden van artikel 23 lid 1, aanhef en onder i, AVG in verbinding met artikel 41 lid 1, aanhef en onder i, UAVG. De verwerkings­verantwoordelijke mag het inzagerecht van de werk­nemer in persoons­gegevens beperken, in geval van ‘de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’ (artikel 41 lid 1 UAVG). Tot deze rechten en vrijheden behoort het door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde recht om zich te laten adviseren ter bepaling van het eigen standpunt in een geschil en ter voorbereiding van de verdediging tegen of het instellen van een rechtsvordering of verzoek. Het hof oordeelt – welk oordeel de Hoge Raad niet onbegrijpelijk acht – dat de recht­bank Noord-Holland het recht heeft om het inzageverzoek af te wijzen omdat afwijzing nood­zakelijk en evenredig is met het oog op de bescherming van het zwaar­wegende belang van de recht­bank Noord-Holland om in vrijheid en beslotenheid haar standpunt in het arbeidsgeschil met haar werkneemster te bepalen en de verdediging tegen of het instellen van een rechtsvordering of verzoek voor te bereiden. Dat het arbeidsconflict inmiddels is geëindigd door middel van een vaststellings­overeen­komst doet hieraan niet af. Een vrije en ongestoorde gedachte­wisseling kan ook in het gedrang komen indien een partij er vooraf rekening mee moet houden dat zij haar weder­partij na afloop van het geschil inzage moet verschaffen in de gedachtewisseling die ten grondslag heeft gelegen aan het innemen van haar standpunt in dit geschil, aldus de Hoge Raad.

Benadelingsverbod klokkenluiders

Op 7 februari 2025 sprak de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2025:190) zich uit over het benadelingsverbod op grond van de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk). Op grond van artikel 17e van de Wbk geldt dat een melder van een vermoeden van een misstand niet mag worden benadeeld wanneer de melder redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de gemelde informatie over het vermoeden van een misstand op het moment van de melding juist is. Wanneer de melder tijdens of na behandeling van de melding wordt benadeeld, geldt een rechtsvermoeden dat de benadeling het gevolg is van de melding. Op grond van dit rechtsvermoeden oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever die een benadelende maatregel heeft genomen, moet aantonen dat de benadeling geen gevolg is van de melding (ontbreken van causaal verband), en dat het daarom aan hem is om aan te tonen dat de benadeling op andere gronden dan de melding heeft plaatsgevonden. De werkgever kan niet volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden van een causaal verband tussen melding en maatregel, maar moet het tegendeel aantonen.

Dynamisch incorporatiebeding bij overgang van onder­neming

Het HvJ EU oordeelde in 2017 in de Asklepios-zaaknoot 8 dat een dynamisch incorporatie­beding waarmee een cao van toepassing is verklaard op de arbeids­overeen­komst mee overgaat naar de verkrijger, mits de verkrijger naar nationaal recht de mogelijkheid heeft om aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te realiseren. Daarbij heeft het HvJ EU overwogen dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of dergelijke aanpassings­mogelijkheden naar nationaal recht bestaan en doeltreffend zijn. Zeven jaar later komt de Hoge Raad (ECLI:​NL:​HR:​2024:1068) met die beoordeling: in Nederland kan de werkgever,om hetzij eenzijdig met een beroep op artikel 7:613 BW, hetzij in overeen­stemming met de werk­nemer op grond van artikel 7:611 BW tot wijziging overgaan. Daar komt bij dat de werk­nemer zijn instemming niet mag onthouden wanneer de werkgever een redelijk voorstel doet dat de werk­nemer in redelijkheid moet aanvaarden. Deze wijzigings­mogelijk­heden bieden voldoende zekerheid voor de werkgever om de toepasselijke cao te kunnen wijzigen. Verder acht de Hoge Raad het door de verkrijger wegcontracteren van het dynamisch incorporatiebeding niet mogelijk. Volgens de Hoge Raad is een dynamisch incorporatiebeding in de arbeids­overeen­komst een recht als bedoeld in artikel 7:663 BW en gaat het van rechtswege mee over naar de verkrijger als gevolg van een overgang van onder­neming. Werknemers kunnen daarom geen afstand van dat recht doen wegens of in verband met de overgang van onder­neming.

Misbruik uitzendconstructie?

Het gerechtshof Den Haag (ECLI:​NL:​GHDHA:​2024:1060) oordeelde over een uitzendkracht die gedurende dertien jaar aan dezelfde inlener ter beschikking was gesteld. De uitzendkracht stelt dat geen sprake meer is van een tijdelijke terbeschikkingstelling en dat misbruik wordt gemaakt van de uitzendconstructie. Zij beroept zich op artikel 5 lid 5 van de Uitzendrichtlijn (2008/​104/​EG). Het hof past het toetsingskader van het JH-KH-arrestnoot 9 toe om te oordelen of sprake is van misbruik in de zin van de Uitzendrichtlijn. Het hof overweegt onder andere datde uitzendkracht geen lijnverant­woordelijk­heid had en ondersteunende werkzaamheden verrichtte op verschillende afdelingen en productielijnen, steeds ter opvulling van tekorten in de geplande bemensing (r.o. 6.18). Dit wijst erop dat de inzet niet structureel op dezelfde functie plaatsvond, maar onderdeel was van een flexibele schil.Ook had de inlener meerdere uitzendkrachten in vaste dienst genomen en was de uitzendkracht in kwestie eveneens een jaarcontract als operator aangeboden, dat hij niet had geaccepteerd (r.o. 6.19). Om deze reden was er geen sprake van een permanente situatie waarin structureel dezelfde uitzendkrachten werden ingezet.

Het weliswaar langdurige gebruik van de uitzendovereen­komst heeft, aldus het hof, niet geleid tot een verstoring van het evenwicht tussen flexibiliteit voor de inlener en zekerheid voor de uitzendkracht.

Wet- en regelgeving

Vanaf 1 januari 2025 is de Belasting­dienst weer gaan handhaven op schijn­zelfstandig­heid. In het verlengde is de Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechts­vermoeden (VBAR) aangekondigd, met als doel meer zekerheid en bescherming voor werkenden en meer wendbaarheid voor onder­nemingen te creëren. De VBAR geeft een drietal criteria om te bepalen wanneer sprake is van (schijn)zelfstandigheid of werk­nemerschap. Ook geeft de VBAR een rechtsvermoeden van werk­nemerschap: van zzp’ers die minder dan € 33 per uur verdienen wordt vermoed dat zij werk­nemer zijn. De VBAR zou in 2025 in werking treden. Dit is uitgesteld naar 1 januari 2026. Op 11 november 2024 heeft de Raad van State een negatief advies over de wet gepubliceerd. De raad verwacht dat de toegevoegde waarde van de VBAR beperkt zal zijn. Het is op dit moment nog onduidelijk of dit zal leiden tot aanpassingen van de VBAR.

Vanaf 1 januari 2025 is de 30%-regeling voor kennismigranten op de volgende onderdelen verder versoberd: (i) Het belastingvrij percentage wordt vanaf 2027 stapsgewijs verlaagd van 30 naar 27. (ii) De regeling wordt vanaf 2025 beperkt tot een maximaal salarisbedrag (€ 233.000 per jaar), waarmee de belastingvrije vergoeding wordt begrensd. Dit maxi­mum wordt jaarlijks opnieuw vastgesteld. (iii) Werknemers die gebruikmaken van de 30%-regeling kunnen niet langer kiezen voor een gedeeltelijke buitenlandse belasting­plicht. Er geldt een overgangsregeling voor expats die eind 2023 nog gebruik­maakten van deze fiscale regeling in de inkomsten­belasting.

Karol Hillebrandt en Peter Hendriks zijn advocaat bij Sparck Arbeidsrecht Advocaten.Christiaan Oberman en Lydia Milders zijn advocaat bij Palthe Oberman Advocaten.Nadia Adnani is advocaat bij Adnani & van den Eeckhout Advocaten. De auteurs danken Thomas Guenneguez stagiair bij Palthe Oberman, voor zijn ondersteunende bijdrage aan de Kroniek.