vak & mens

door Edwin van Dijk

Waarom zou je de raadsman willen zijn van Harvey Weinstein? Kun je als advocaat nog wel bedrijven in de fossiele industrie bijstaan? In zijn meeste recente boek, Canceling Lawyers, gaat Bradley Wendel in op de vraag hoe advocaten om moeten gaan met kritiek uit de maatschappij. Het boek biedt ook voor de Nederlandse balie interessante inzichten.

Bradley Wendel is hoogleraar aan Cornell Law School en een van de meest toonaangevende denkers van dit moment als het gaat om ‘legal ethics’. Wendel was altijd een – kritische – verdediger van wat in de Angelsaksische wereld de ‘standard conception of the lawyer’s role’ wordt genoemd.noot 1 Het lag dus niet direct voor de hand dat hij een boek zou schrijven over de ‘accountability’ van de advocaat. Die standard conception, die doet denken aan onze kernwaarden, bestaat namelijk uit drie beginselen: partisanship, neutrality en non-accountability. Een advocaat is partijdig (partisanship), hoeft geen rekening te houden met de morele aspecten van een zaak (neutrality) en zou ook niet door derden op zijn keuzes mogen worden aangesproken (non-accountability). De standard conception vindt dus dat een advocaat ‘non-accountable’ is en niet ‘accountable’.

Wendel stond al een genuanceerde opvatting van ‘partisanship’ voor. Die nuancering volgt uit een van zijn eerdere boeken: Lawyers and Fidelity to Law (New Jersey 2010). Daarin betoogt hij dat het belang van de cliënt niet losgekoppeld kan worden van een redelijke interpretatie en toepassing van het geldende recht. Dat wil zeggen: het recht heeft het vermogen mensen in staat te stellen met elkaar samen te leven, ondanks de veelheid aan zaken waarover mensen met elkaar van mening verschillen. Dit vermogen – een uitdrukking van de rule of law – mag een advocaat niet frustreren. Trouw zijn aan het belang van de cliënt betekent daarom vooral trouw zijn aan het recht dat de cliënt ten dienste staat. Het levert een genuanceerde opvatting op van het principe van partijdigheid binnen de standard conception.

In Canceling Lawyers,Case Studies of Accountability, Toleration, and Regret (New York 2024) richt Wendel zich ook op het principe van non-accountability. Hij laat er geen twijfel over bestaan dat hij moeite heeft met dat principe: ‘the Principle of Nonaccountability is wrong and should be discarded from our thinking about lawyers’ ethics’ (p. 4). Wendels belangrijkste bezwaar is dat dit principe de deur openzet voor de gedachte dat er op geen enkel moment een verplichting is om verantwoording af te leggen. Het principe zou de advocaat immuun maken voor morele kritiek en dat kan nooit de bedoeling zijn. In zijn boek betoogt Wendel dat advocaten juist accountable zijn, omdat zij handelen ‘in the public interest’.

Dat laatste doet denken aan de discussie over de ‘zesde kernwaarde’ over publieke verant­woordelijk­heid, die uiteindelijk niet werd opgenomen in de Advocatenwet vanwege het risico te worden gebruikt als toetssteen binnen het tuchtrecht. Zou je Wendel de vraag stellen of een advocaat een publieke verant­woordelijk­heid heeft, dan zal hij vermoedelijk als eerste stellen dat een oproep aan advocaten om zich moreel te verantwoorden niet betekent dat zij als boosdoeners (‘wrongdoers’) moeten worden gezien. Wel draait het er om dat advocaten worden uitgedaagd moreel na te denken over hun handelen en dit op een zodanige manier kunnen rechtvaardigen dat anderen – direct betrokkenen, het publiek, de samen­leving – dat handelen begrijpen en accepteren. Het gaat dus om ethische oordeelsvorming die los gezien moet worden van een juridische of tuchtrechtelijke beoordeling. Als het boek al iets te zeggen heeft over de publieke verant­woordelijk­heid van de advocaat, dan is het vanuit dat ethische perspectief. Degenen die vrezen voor een pleidooi voor publieke verant­woordelijk­heid als tucht­rechtelijke maatstaf kunnen dus gerust zijn.

Hoe gaat Wendel te werk? Een belangrijke rode draad in het boek is het onderscheid tussen de begrippen ‘permissibility’ en ‘meaning’. Wendel benadrukt dat er een belangrijk verschil is tussen de (juridische, tuchtrechtelijke) toelaatbaarheid van handelingen en de (morele) betekenis van diezelfde handelingen. De ‘betekenis’ van een handeling heeft alles te maken met haar intenties, motieven en houdingen die erin tot uitdrukking komen. Die kunnen positief zijn, zoals respect of zorgzaamheid, maar ook negatief, zoals minachting of onverschilligheid. Inzicht in het onderscheid tussen juridische toelaatbaarheid en morele betekenis kan de manier beïnvloeden waarop advocaten naar hun eigen gedrag kijken – zelfs wanneer er juridisch gezien geen twijfel over de toelaatbaarheid van hun handelen bestaat. Echter, het heeft alleen maar zin om deze morele dimensie te onderzoeken wanneer we afscheid nemen van het principe van non-accountability.

Voor we naar de ‘betekenis’ van het handelen van een advocaat kijken, moeten we eerst een tweede onderscheid begrijpen, namelijk tussen de begrippen ‘algemene moraal’ en ‘rolmoraal’. De algemene moraal omvat universele morele principes die niet afhangen van een beroep of functie. Het gaat om waarden zoals eerlijkheid, recht­vaardigheid en zorg voor anderen. De algemene moraal benadrukt de bredere verant­woordelijk­heid die ieder individu binnen de samen­leving heeft. Daartegenover staat de rolmoraal. Rolmoraal verwijst naar de specifieke morele normen en plichten die voortvloeien uit de professionele rol van (in ons geval) een advocaat. De primaire verant­woordelijk­heid ligt bij de belangen­behartiging van de cliënt en morele overwegingen uit de algemene moraal zijn ondergeschikt zolang de wet en professionele regels worden nageleefd. Dat kan ertoe leiden dat een advocaat juridische strategieën toepast die, beschouwd vanuit de algemene moraal, als onrechtvaardig kunnen worden ervaren, maar die binnen het professionele kader legitiem zijn. Waar de algemene moraal een brede ethische verant­woordelijk­heid benadrukt, kan de rolmoraal advocaten juist vrijstellen van bepaalde morele overwegingen – zoals het moreel beoordelen van hun cliënt. Een belangrijk doel van Wendels boek is dat advocaten inzicht krijgen in de morele implicaties van hun handelen en dat kunnen uitleggen en dan niet alleen met een beroep op hun rolmoraal. Aan de hand van diverse – over het algemeen bekende – rechtszaken zoekt Wendel hiervoor handvatten en gebruikt hij een aantal concepten uit de ethiek.

Reactive attitudes

Een van die concepten draait om ‘reactive attitudes’. De uitdrukking reactive attitudes (reactieve houdingen) verwijst naar de morele en emotionele reacties die mensen hebben op het gedrag van anderen. In de context van beroeps­ethiek verwijzen reactive attitudes dan naar de reacties die zowel direct betrokkenen als relatieve buitenstaanders kunnen hebben op het gedrag van advocaten. Denk aan de zaak-Nicky Verstappen waarbij de advocaat van Jos B. op enig moment te kennen gaf dat zijn cliënt pas met een verklaring zou komen als in zijn beleving de tijd daarvoor rijp was. Frustratie en verontwaardiging volgden omdat de antwoorden waar de familie van Nicky Verstappen al jaren op zat te wachten er dus voorlopig niet kwamen.

Uitingen van frustratie en verontwaardiging zijn reactive attitudes en die zijn voor een advocaat buitengewoon relevant. Ze geven een signaal af hoe door de bril van cliënten, betrokkenen of de maatschappij zowel moreel als emotioneel het gedrag van een advocaat wordt beoordeeld en ze maken de kloof zichtbaar tussen de bredere algemene moraal en de rolmoraal van de advocaat. Reactive attitudes dwingen advocaten niet alleen te begrijpen waarom zij worden bekritiseerd, maar ook om hun handelen uit te leggen en te rechtvaardigen – aan hun handelen betekenis te geven – in termen die aansluiten bij de bredere roep om verantwoording. Hiervoor is nodig dat een advocaat zich niet alleen richt op de naleving van regels, maar ook op het ontwikkelen van empathie en daarmee op het vermogen om te anticiperen op de morele reacties van anderen.

Een door Wendel besproken casus gaat over een man die aan zijn advocaat bekende dat hij een moord had gepleegd, terwijl een andere man, Logan, op dat moment onterecht een gevangenis­straf uitzat voor datzelfde misdrijf. De advocaat was gebonden aan zijn geheim­houdings­plicht en kreeg bovendien van zijn cliënt de uitdrukkelijke instructie dat zijn bekentenis tijdens zijn leven niet mocht worden onthuld. Wat moet de advocaat in zo’n situatie doen? Volgens Wendel is dit niet alleen een uiterst complexe morele kwestie, maar is er, ongeacht de keuze van de advocaat, onvermijdelijk sprake van ‘schade’. Het voorbeeld toont de morele last die een advocaat kan ervaren, zelfs als hij juridisch correct handelt. Deze advocaat kan het immers nooit goed doen en zal zich onvermijdelijk geconfronteerd zien met een verscheidenheid aan reactive attitudes en daarmee met de uitdaging daar op een passende manier mee om te gaan.

Ethics of blame

Een tweede concept dat Wendel in zijn boek bespreekt, is wat ‘ethics of blame’wordt genoemd. Deze uitdrukkingverwijst naar de morele dimensies van verwijten en schuldtoewijzing. Het gaat om de vraag wanneer, waarom en onder welke omstandig­heden het gepast is om iemand moreel verantwoordelijk te houden voor zijn gedrag. Advocaten moeten vaak handelen als verdedigers van cliënten die voor het publiek niet populair zijn of zelfs afschuw oproepen. Het concept van ethics of blame benadrukt het belang van een eerlijke, zorgvuldige en proportionele beoordeling van schuld. Dat geldt zowel als een instructie aan de advocaat in kwestie als aan betrokkenen of (breder) de gemeenschap. Advocaten en ‘het publiek’ praten langs elkaar heen wanneer enerzijds een advocaat zich verschuilt achter de regels en ander­zijds dat publiek niets begrijpt van diens keuze om een bepaalde cliënt bij te staan. Wendel noemt als concreet voorbeeld Ronald Sullivan die onderdeel uitmaakte van het ‘dreamteam’ dat Harvey Weinstein bijstond in de verkrachtingszaak waarin hij in 2020 schuldig werd bevonden. Sullivan was tevens verbonden aan Harvard en in die hoedanigheid verantwoordelijk voor het welbevinden van studenten. Met name vrouwelijke studenten bekritiseerden zijn keuze met de veelzeggende vraag ‘who’s side are you on?’. Vanuit het oogpunt van ‘permissibilty’ stond niets in de weg om Weinstein van rechts­bijstand te voorzien, maar vanuit het perspectief van ‘meaning’ viel dat – juist vanwege zijn verant­woordelijk­heid richting studenten – nog niet zo makkelijk uit te leggen.

Over het belang van beide concepten zegt Wendel treffend: ‘Reactive attitudes are fundamental to morality, and the angry blame that is sometimes directed at lawyers is a reminder that the legal profession does not exist above or apart from the rest of society’ (p. 263).

Moral remainders

Aan de hand van de Logan-case maakte Wendel al duidelijk dat een advocaat het ‘nooit helemaal goed kan doen’. Dat brengt hem op een volgend concept: ‘moral remainders’. Moral remainders verwijzen naar de gevoelens van ongemak die kunnen blijven bestaan nadat een advocaat een professionele beslissing heeft genomen in lijn met zijn rolmoraal, maar waarbij conflicten met persoonlijke overtuiging of de algemene moraal niet volledig zijn opgelost. Dat concept is belangrijk omdat het de complexiteit van ethische dilemma’s blootlegt. Ondanks de rolgebonden rechtvaardiging kunnen gevoelens van spijt of twijfel blijven bestaan over de bredere gevolgen van die keuze, zoals mogelijk onrecht voor slachtoffers. Wendel spreekt in dit verband over ‘moral costs’. ‘Moral costs’ verwijzen naar de innerlijke spanningen, twijfels en mogelijke negatieve gevolgen die ontstaan wanneer advocaten beslissingen moeten nemen die botsen met hun persoonlijke waarden of ethische principes.

Het probleem van morele kosten lost zich uiteraard niet op met de enkele wetenschap dat advocaten (mogelijk) innerlijk lijden onder het feit dat zij moeilijke keuzes hebben gemaakt. Er moet ook een erkenning zijn van begrip of terug­houdend­heid. Dat is lastig, erkent ook Wendel, omdat een advocaat zich niet altijd vrijelijk kan uitlaten. Hij is immers verplicht tot geheim­houding. Dat neemt niet weg dat een advocaat kan laten zien dat hij publieke kritiek serieus neemt en op die wijze aan de gemeenschap verantwoording aflegt. Wendel legt dit uit aan de hand van een eveneens veelbesproken zaak: de Lake-Pleasant-Bodies-case. Robert Garrow werd verdacht van betrokkenheid bij de dood van een studente die kampeerde bij Lake Pleasant. Tijdens gesprekken met zijn advocaten, Frank Belge en Frank Armani, bekende Garrow nog twee andere moorden te hebben gepleegd. Belge en Armani fotografeerden de lichamen van de slachtoffers, maar besloten deze informatie niet openbaar te maken. Zelfs toen de vader van een van de vermiste slachtoffers Armani rechtstreeks vroeg of hij iets wist over zijn dochter, zweeg Armani, verwijzend naar zijn ‘sworn duty’. Beide advocaten beseften dat ze hierdoor niet alleen zware morele kritiek te verwerken hadden, maar ze erkenden – zij het achteraf – ook dat deze kritiek terecht was. Frank Armani, een van de advocaten, zei dat als hij in de positie van de rouwende ouders had gestaan, niets voor hem de weigering zou hebben kunnen rechtvaardigen om het lijden van de ouders te verlichten. Hij voldeed aan de verplichtingen van zijn beroep, zoals het bewaren van de vertrouwelijkheid van zijn cliënt, maar probeerde nooit de kritiek van de ouders en van het publiek te ontwijken of te ondermijnen. Het is een in de literatuur bekende zaak die volgens Wendel een manier toont om met moral remainders en moral costs om te gaan.

Geheim huwelijk

De verdienste van Wendel is dat hij erin slaagt een barrière te slechten die tot dusver in stand werd gehouden door het principe van non-accountability. Ook in de Nederlandse advocatuur resoneert vaak het geluid dat een advocaat uitsluitend het belang van zijn cliënt in ogenschouw heeft te nemen. Bezien tegen die achtergrond draagt hij geen publieke verant­woordelijk­heid voor zijn keuzes. Wendel laat zien dat een dergelijke denklijn achterhaald is en tenminste nuancering verdient. Zijn boek geeft geen concrete antwoorden op vragen als ‘kunnen advocaten nog wel bedrijven uit de fossiele industrie of bedrijven of instellingen uit Rusland bijstaan?’ Wel geeft hij, met het belangrijke onderscheid tussen ‘permissibility’ en ‘meaning’ als rode draad, handvatten om hierover na te denken.

In een van de laatste hoofdstukken van zijn boek grijpt Wendel terug op een beroemd citaat dat gaat over een van de principes van de standard conception of the lawyer’s role. Het citaat is in vrijwel alle common-law handboeken over advocatuurlijke ethiek terug te vinden. In 1820 vond er een rechtszaak plaats voor het Britse Lagerhuis waarin koning George IV zijn echtgenote, koningin Caroline, beschuldigde van overspel. De advocaat van koningin Caroline, Lord Henry Brougham, beschikte echter over een krachtig wapen. Hij was op de hoogte van het geheime huwelijk dat George in 1785 had gesloten met Maria Fitzherbert, een katholieke weduwe. Dit huwelijk was vrijwel zeker ongeldig, aangezien het een koning niet was toegestaan met een katholiek te trouwen. Het openbaar maken van deze informatie zou rampzalige gevolgen hebben voor koning George IV. Desondanks besloot Lord Brougham deze kwestie te onthullen en ondersteunde zijn besluit met de volgende historische woorden:

‘An advocate, in the discharge of his duty, knows but one person in all the world, and that person is his client. To save that client by all means and expedients, and at all hazards and costs to other persons, and, amongst them, to himself, is his first and only duty; and in performing this duty he must not regard the alarm, the torments, the destruction which he may bring upon others. Separating the duty of a patriot from that of an advocate, he must go on reckless of consequences, though it should be his unhappy fate to involve his country in confusion.’noot 2

Een fraai citaat, maar, zo meent Wendel, het bergt ook het risico in zich van een houding die advocaten op de langere termijn ongevoelig maakt voor subtiele signalen dat een grens overschreden dreigt te worden. Een advocaat die zich evenwel gevoelig weet voor reactive attitudes, blame en moral remainders en daarbij zelfs ongemak ervaart,blijft moreel wakker. Daardoor houdt hij oog voor ‘the alarm, the torments, the destruction’ die anderen worden aangedaan. Dat is een moreel perspectief dat elke advocaat aangaat en zijn partijdigheid en onafhankelijkheid alleen maar steviger en krachtiger kan maken.

Edwin van Dijk is advocaat Aanbestedingsrecht en bouwrecht en daarnaast verbonden aan de vakgroep Rechtsfilosofie van de Radboud Universiteit Nijmegen. In 2023 promoveerde hij op een proefschrift over beroepsethiek voor advocaten.