juridisch

door Jan Wouter Alt

Het burgerlijk appelproces­recht wordt steeds ingewikkelder. In hoger beroep kunnen bezwaren vaak maar één keer worden aangevoerd. Een drieluik over het appelproces­recht schetst de kansen en valkuilen. Deze maand deel III en slot.

De eerdere afleveringen handelden over het principaal en het incidenteel appel. Nu is het vertrekpunt dat er incidenteel appel is ingesteld waarop gereageerd moet worden. Vervolgens is het de vraag of we akte, arrest/beschikking of een mondelinge behandeling vragen. En omdat de procedure na cassatie en verwijzing een voortzetting is van het (oorspronkelijke) hoger beroep wordt ook daarop in deze bijdrage ingegaan.

Memorie van antwoord/verweerschrift in incidenteel appel

In de eerdere afleveringen kwam de tweeconclusieleer van artikel 347 Rv aan de orde. Die bepaalt dat grieven, stellingen en weren in het eerste processtuk dienen te worden aangevoerd. In het principaal appel zijn dat de memorie van grieven en voor wat betreft de stellingen en weren de memorie van antwoord. Maar wat nu als de geïntimeerde partij incidenteel appelleert? Dan is het goed te bedenken dat het incidenteel hoger beroep processueel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principaal hoger beroep.noot 1 De memorie van antwoord in het incidenteel beroep biedt de geïntimeerde dan ook geen gelegenheid om te reageren op, in het principaal beroep gevoerde, nieuwe verweren.noot 2 Daarvoor is dan de eerste gelegenheid bij akte of bij de mondelinge behandeling, ook als het verweer is ‘verpakt’ in grieven in het incidenteel appel.noot 3 Concreet betekent het dat in het incidenteel appel een memorie van antwoord of verweerschrift uitsluitend mag ingaan op de grieven in het incidenteel appel. Dat kan echter anders worden als het incidenteel appel verwijst naar het verweer in het principaal appel. Niet zelden wordt ‘alles wat in het principaal appel is gesteld in het incidenteel appel als herhaald en ingelast beschouwd’. Het is de vraag of dat een voldoende onderbouwing is. Net als dat de stelling dat ‘alles uit de eerste aanleg als herhaald en ingelast wordt beschouwd’ te vaag is om in hoger beroep enige rol van betekenis te spelen, is dat voor het incidenteel beroep ten opzichte van het verweer in het principaal beroep vaak niet anders. Als echter de verweerder in het incidenteel appel ‘helemaal losgaat’ op het verweer in het principaal beroep en geen moeite heeft met deze vage verwijzing, zal het hof waarschijnlijk ook minder moeite hebben. Beter is echter om in het incidenteel appel op dezelfde wijze te verwijzen en te parafraseren naar het verweer in het principaal appel als in een memorie van grieven gedaan wordt ten aanzien van de stellingen in eerste aanleg: concreet verwijzen naar de alinea’s en parafraseren wat daar wordt aangevoerd om vervolgens toe te lichten waarom dat van belang is.

Mondelinge behandeling, akte of het vragen van uitspraak?

Er zijn verschillende redenen denkbaar waarom een partij na een eerste ronde afziet van een mondelinge behandeling. Een zitting kost tijd en geld en een zittingsdatum is soms pas op langere termijn beschikbaar. Het kan verleidelijk zijn om in plaats daarvan een akte te nemen. Daarbij moet worden bedacht dat het vaste jurisprudentie is dat wanneer de appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, dat in het algemeen tot gevolg heeft dat de bij memorie overgelegde productie niet als onweer­sproken mag worden aangemerkt.noot 4 Het middels een akte reageren, brengt daar dus verandering in, net zoals een mondelinge behandeling.

Mr. F.J.P. Lock, raadsheer in de civiele kamer van de Hoge Raad, bestempelde de zitting onlangs tijdens een cursus als de ‘haarlemmerolie’ van de procedure. Hij doelde daarmee op het feit dat de civiele rechter – zeker naar het per 1 januari 2025 van kracht zijnde nieuwe bewijsrecht – allerminst lijdelijk is en veel vrijheid geniet om te komen tot waarheidsvinding en tot materiële en processuele rechtvaardigheid.

Het is dan ook om verschillende redenen aan te raden wel een mondelinge behandeling te vragen. Allereerst komt het met enige regelmaat voor dat de rechter naar aanleiding van de – niet zelden zeer overtuigende, maar haaks op elkaar staande – processtukken vragen heeft. Zo kan hij met gericht doorvragen een façade doorbreken.

Weliswaar kan het hof ook zonder mondelinge behandeling ex artikel 22 Rv om nadere gegevens vragen, maar dat is niet verplicht. Ook kan hij ambtshalve een zitting bepalen, maar het is de vraag of het hof daartoe overgaat. Waarschijnlijker is dat de zaak ‘op de stukken’ wordt afgedaan. Het risico bestaat dan dat vragen onbeantwoord blijven en de uitkomst van de zaak daar mede door wordt bepaald.

Ook komt het voor dat een zaak op de zitting ‘kantelt’, doordat als gevolg van het doorvragen door de raadsheren aan de oppervlakte komt hoe het werkelijk zit. In het nieuwe bewijsrecht bepaalt artikel 24 lid 2 Rv bovendien dat de rechter een uit de rechtsfeiten af te leiden mogelijke rechtsgrond mag bespreken, mits dat binnen het debat blijft. Een partij die een eerlijke zaak heeft, kan er dus alle belang bij hebben om een mondelinge behandeling te vragen, ook al bepaalt artikel 347 Rv dat alle grieven en weren in het eerste processtuk moeten worden aangevoerd. Voortbouwen op al ingenomen stellingen mag wel.noot 5

Recht op mondelinge behandeling

De volgende vraag is of een partij die om een mondelinge behandeling vraagt daar recht op heeft. De Hoge Raad heeft die vraag in beginsel bevestigend beantwoord.noot 6 Artikel 87 lid 1 Rv bepaalt, aldus de Hoge Raad, dat de rechter, op verzoek van partijen dan wel ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behande­ling kan bevelen. Artikel 87 lid 8 Rv bepaalt dat als geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, de rechter voordat hij over de zaak beslist aan partijen desverlangd de gelegenheid biedt hun standpunt mondeling uiteen te zetten. Ingevolge artikel 353 lid 1 Rv is artikel 87 Rv ook van toepassing in hoger beroep. De Hoge Raad oordeelt verder dat rechtspraak van de Hoge Raad over een op de voet van artikel 134 lid 1 (oud) Rv gedaan verzoek om pleidooi zijn betekenis behoudt voor de vraag of de rechter een op de voet van artikel 87 lid 8 Rv gedaan verzoek om een mondelinge behandeling mag afwijzen. Die rechtspraaknoot 7 komt er, aldus de Hoge Raad, op neer dat een dergelijk verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandig­heden mag worden afgewezen. Voor dat laatste is het noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter de redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.noot 8

Recht op zitting ten overstaan van de rechters die uitspraak doen

Daarnaast zij erop gewezen dat er bij sommige kamers van gerechtshoven aanleiding bestaat om de mondelinge behandeling na de schriftelijke ronde enkelvoudig te houden. Dat heeft in het verleden tot een stroom jurisprudentie geleidnoot 9 omdat de Hoge Raad (terecht) vasthoudt aan het recht dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling in beginsel dient te worden gegeven door de rechters ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.noot 10 Aldus zal op voorhand een partij die wenst dat de zitting ten overstaan van drie rechters zal worden gehouden dit vooraf kenbaar moeten kunnen maken. Dit geldt ook als één of meer rechters na de mondelinge behandeling worden vervangen. Bij uitspraak van 20 maart 2020noot 11 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters, het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mee te delen, onder opgave van de reden(en) en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen. Daarbij heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat aan schending pas rechtsgevolg kan worden verbonden als een mondelinge behandeling plaatsvindt na de datum van dat arrest en vervolgens sprake is van een rechterwisseling.noot 12

Let op nieuwe grieven weren en feiten ter zitting

Eén van de uitzonderingen van de tweeconclusieregel van artikel 347 Rv is dat een partij onvoorwaardelijk instemt met de nieuwe grief. Daarbij zij opgemerkt dat de lat niet zo hoog ligt als bij een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv: voldoende is dat een partij inhoudelijk ingaat op de nieuwe stelling, weer of grief en die daarmee dus binnen het debat in hoger beroep betrekt.noot 13 Of dat het geval is, is ter beoordeling van het hof als feitenrechter, zo volgt uit HR 22 december 2017.noot 14 Het is daarom aan te raden bezwaar te maken, zodat daarover geen misverstand kan bestaan.

Maar wat nu als het hof ter zitting gebruikmaakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 24 lid 2 Rv (nieuw) en een partij een niet eerder aangevoerde grondslag (bijvoorbeeld verjaring) aanreikt en de partij deze grondslag overneemt? Wat als de wederpartij daartegen bezwaar maakt? Ik denk dat deze gang van zaken op grond van HR 14 maart 2008 noot 15 mogelijk is, mits de wederpartij in de gelegenheid wordt gesteld, gelet op het bepaalde in artikel 6 EVRM en 19 Rv om zich te kunnen verweren. In de bewuste zaak faalde een bestuurders­aansprakelijk­heid na bewijslevering op de ene grond, maar droeg het hof in een tussenarrest een andere grond aan waarop dit wel zou kunnen slagen. Nadat partijen zich daarover hadden kunnen uitlaten, honoreerde het hof vervolgens die zelf aangedragen grond bij eindarrest. Het daartegen ingestelde cassatieberoep werd verworpen: de Hoge Raad oordeelde:

‘4.3.2 (…) Het hof heeft eerst vastgesteld dat NVR niet op grond van een rechtsgeldig genomen besluit is benoemd tot bestuurder van [A] en vervolgens overwogen dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A]. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wél tot bestuurder was benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren aansprake­lijk­heid van [eiseres]. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigen­verhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurders­aansprakelijk­heid ten grondslag was gelegd. Nu de curator vervolgens de grondslag van zijn vordering heeft aangevuld met de stelling, zoals het hof deze heeft opgevat, dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en [eiseres] tegen deze aanvulling geen bezwaar heeft gemaakt, mocht het hof de vordering tot betaling van € 1.000.000,- op deze nieuwe grondslag beoordelen.’

Het is zaak dat wanneer bezwaar maken niet helpt dan in elk geval ter zitting wordt aangegeven dat op grond van artikel 6 EVRM en 19 Rv (hoor en wederhoor) de verwerende partij gelegenheid krijgt om zich alsnog uit te laten over de nieuwe grondslag. Dat zal dan doorgaans uitkomen op een nadere schriftelijke ronde. Als dat wordt geweigerd, kan dat grond voor cassatie zijn. In feite geldt dat voor alles wat er op of rond de zitting in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor en/of een goede procesorde. Van belang is wel dat er ter plekke bezwaar wordt gemaakt (dat dit is terug te vinden in het p-v van de zitting), omdat, nu er sprake is van verplichte proces­vertegen­woordiging, de advocaat mede tot taak heeft de eerlijke procesgang te bewaken.

Dit geldt ook voor het middel van wraking. Vooropgesteld zij dat dit een ultimum remedium is dat in beginsel niet ziet op proces­rechtelijke beslissingen. In ieder geval dient dat onmiddellijk, zo mogelijk ‘on the spot’ aan de orde te worden gesteld. Hoe langer gewacht, hoe groter de kans dat de wraking als tardief wordt afgedaan.

De uitspraak en cassatieadvies

Het moge duidelijk zijn dat het appelproces­recht behoorlijk ingewikkeld is. Het komt dan ook geregeld voor dat gerechtshoven beslissingen nemen die in cassatie met succes zijn aan te vechten. Denk bijvoorbeeld aan een uitspraak waarin het hof de devolutieve werking van het appel had miskend. Lang niet alle advocaten hebben ervaring met cassatie. Vaak komt het op hun pad doordat een wederpartij cassatieberoep heeft ingesteld en men dan gedwongen wordt ook een cassatieadvocaat te benaderen. Voor een partij die volledig in het gelijk is gesteld, is een cassatieadvies van minder toegevoegde waarde.noot 16 Maar als een partij geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, dient een cliënt op zijn minst de mogelijkheid te worden voorgehouden om advies in te winnen. Het kan zomaar het verschil tussen winnen en verliezen uitmaken, al bestaat ook de mogelijkheid dat het oordeel juist is en/of te zeer verweven met de feiten, waardoor het advies uiteindelijk negatief luidt.

De procedure na vernietiging door de Hoge Raad en verwijzing

Maar stel het advies is positief, de Hoge Raad vernietigt en verwijst de zaak naar een ander hof. Waar bevinden we ons dan? Artikel 424 Rv zegt niet veel meer dan dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Het is goed om te bedenken dat het in feite gaat om de voortzetting van het hoger beroep. Wel is het zo dat de in cassatie niet of vergeefs aangevallen overwegingen van het hof in de verwijzingsprocedure in beginsel vaststaan. Het hof dient dan opnieuw te beslissen op de door de Hoge Raad vernietigde overwegingen en op de overwegingen die daarop voortbouwen. Dus als met succes wordt opgekomen tegen het oordeel dat er geen sprake is van een arbeids­overeenkomst, dan sneuvelt daarmee ook de loonvordering die op grond van de arbeids­overeenkomst was toegewezen.

Omdat het een voortzetting van het oorspronkelijk appel is, is de oorspronkelijke appellant dat nog steeds en is uitgangspunt dat op de grieven, voor zover na verwijzing nog aan de orde zijn, opnieuw zal moeten worden beslist. Ook is artikel 347 Rv (de tweeconclusieregel) aan de orde. Doorgaans worden een memorie en antwoordmemorie na verwijzing genomen (of soortgelijk verzoek- en verweerschrift), waarna andermaal recht bestaat op een mondelinge behandeling.noot 17

Waar na de eerste ronde (memorie van grieven en van antwoord) partijen onder omstandig­heden reeds ingenomen stellingen, grieven en weren mogen uitbouwen geldt dat in de procedure na verwijzing ook.noot 18

Tot slot

In deze reeks zijn enkele speerpunten behandeld. Daarbij is niet alles aan de orde gekomen. Denk aan incidenten, zoals strekkende tot niet-ontvankelijkheid, tot tussenkomst of voeging, of wat er gebeurt wanneer een partij gedurende de procedure overlijdt. Ook is niet gesproken over de vraag wie als partij in hoger beroep kan optreden, hoe het zit met ondeelbare rechtsverhoudingen en wie belang­hebbende kan zijn. Tot slot nog dit: het overgangsrecht van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht bepaalt dat die direct van toepassing wordt op een na 1 januari 2025 ingesteld hoger beroep, ook al is de oorspronkelijke procedure vóór die datum aangevangen.noot 19

Mr. dr. H.J.W. Alt is cassatie­advocaat bij Alt Kam Boer en redacteur van dit blad.