juridisch kronieken
Kroniek
Vreemdelingenbewaring
Sinds de vorige Kroniek is er weer ruim twee jaar aan relevante en vernieuwende rechtspraak bij gekomen, niet alleen van de rechtbanken en de Afdeling maar ook van het EHRM en het HvJ EU. Mijn vorige bijdrage begon met een bespreking van het HvJ EU arrest C., B. en X. van 8 november 2022 (ECLI:EU:C:2022:858), over de ambtshalve toets. Dat arrest was toen vers van de pers, dus er viel nog niets te zeggen over de uitwerking ervan in de Nederlandse rechtspraak. Dat is inmiddels anders: de ambtshalve toets is – in ieder geval op papier – de grootste wijziging in het procesrecht van vreemdelingenbewaring.
Ambtshalve toets
Het arrest C., B. en X. zelf is opvallend kort. Het Hof heeft slechts een paar zinnen nodig om duidelijk te maken dat de rechter ambtshalve moet toetsen als beroep is ingediend tegen een maatregel van vreemdelingenbewaring, gezien de vergaande beperking van de grondrechten – het recht op vrijheid – die een dergelijke maartregel per definitie oplevert.
De rechtspraak van de Afdeling ging er voorheen vanuit dat de bewaringsrechter niet ambtshalve kan toetsen, gelet op artikel 8:69, eerste lid Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit artikellid bepaalt dat de bestuursrechter uitspraak doet op basis van het beroepschrift, en daarmee (enkel) op basis van wat is aangevoerd namens de rechtzoekende. Alleen kwesties van ‘openbare orde’ worden, in afwijking van die hoofdregel, wel ambtshalve getoetst door de rechter. Het meest bekende voorbeeld van zo’n kwestie is de tijdigheid van een beroepschrift. De rechter beoordeelt ambtshalve of het beroep tijdig is ingediend, ook als geen van de partijen er een punt van maakt.
Naar aanleiding van het arrest C., B. en X. had de Afdeling ervoor kunnen kiezen om artikel 8:69, eerste lid Awb buiten toepassing te laten in vreemdelingenbewaringszaken. EU-recht gaat immers boven nationaal recht. In de einduitspraak van 27 juli 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2829) die volgde op dit arrest koos de Afdeling echter een andere weg. Om uitvoering te geven aan het arrest worden de voorwaarden voor vreemdelingenbewaring simpelweg aangemerkt als kwesties van openbare orde. Daarmee wordt de bewaringsrechter ook op grond van het nationale recht verplicht om ambtshalve aan die voorwaarden te toetsen.
Deze benadering beperkt de ambtshalve toets ook meteen, want onderwerpen die in een bewaringsprocedure aan de orde kunnen komen maar niet gelden als voorwaarden voor vreemdelingenbewaring, worden niet ambtshalve getoetst. Dit zijn bijvoorbeeld gebreken tijdens de staandehouding of ophouding voorafgaand aan een bewaringsmaatregel, die op zichzelf niet tot de onrechtmatigheid van de maatregel kunnen leiden, maar wel tot een belangenafweging. Als daar dingen zijn misgegaan dan moet de vreemdeling (lees: de gemachtigde) daar nog steeds zelf op wijzen.
Anders dan de staatssecretaris had aangevoerd, geldt de ambtshalve toets ook als een bewaringsmaatregel al is opgeheven op het moment dat de rechter de zaak behandelt en er alleen nog wordt geprocedeerd voor een schadevergoeding. Ook geldt de ambtshalve toets als het gaat om enkel nationaalrechtelijke voorwaarden voor vreemdelingenbewaring – zoals artikel 59, lid 2 Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Tot slot maakt de Afdeling in de einduitspraak duidelijk dat zij zelf ook ambtshalve moet toetsen. Bijvoorbeeld in de uitspraak van 8 augustus 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3023) waaruit blijkt dat de Afdeling dit zelfs doet als het hoger beroep niet-ontvankelijk is, in dit geval omdat het buiten de termijn was ingediend.
Op de vrij uitvoerige einduitspraak volgde een reeks uitspraken waarin de Afdeling verdere uitleg en invulling geeft aan de ambtshalve toets. De uitspraak van 22 januari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:190) maakt duidelijk dat het strafrechtelijke voortraject nog steeds geen onderwerp is waar de vreemdelingenrechter zich over mag uitlaten. Het arrest C., B. en X. brengt daar geen verandering in. Uit de uitspraak van 12 december 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:4578) volgt voorts dat de rechter geen andere besluiten ambtshalve mag toetsen dan de voorliggende maatregel van vreemdelingenbewaring. In die zaak ging het om een terugkeerbesluit dat weliswaar als voorwaarde gold voor de bewaringsmaatregel, maar waartegen zelf geen beroepsprocedure liep. De rechter mag dan ook verder niet toetsen of het terugkeerbesluit rechtmatig is, maar enkel of het aan de definitie van het terugkeerbesluit voldoet: of erin is vastgesteld dat het verblijf van de vreemdeling onrechtmatig is en of er een terugkeerverplichting en een land van terugkeer wordt vermeld. Ook moet de rechter beoordelen of het terugkeerbesluit voldoet aan de ‘besluit’-definitie van artikel 1:3 Awb. Meer mag de rechter niet ambtshalve toetsen – en ook niet anderszins trouwens.
De rechter mag evenmin ambtshalve toetsen of bij het gehoor voorafgaand aan de bewaringsmaatregel een tolk in de juiste taal aanwezig was. Dat gehoor vindt namelijk plaats in het voortraject en een gebrek daarin kan niet op zichzelf tot de onrechtmatigheid van de bewaringsmaatregel leiden (ABRvS, 4 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3003 en ECLI:NL:RVS:2023:3007).
Of zicht op uitzetting bestaat, is een voorwaarde voor de meeste vormen van vreemdelingenbewaring, en daar moet dan ook wel ambtshalve aan worden getoetst, aldus de Afdeling in een uitspraak van 28 augustus 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3265). Het hoger beroep van de vreemdeling werd in deze zaak gegrond verklaard omdat de rechtbank dit niet ambtshalve had getoetst, ondanks dat de rechtbankuitspraak ver vóór het arrest arrest C., B. en X. was gedaan. De ambtshalve toets was eerder feitelijk immers ook al verplicht, het HvJ EU heeft dat in haar arrest enkel bevestigd.
Als een vreemdeling langer dan 24 uur en daarmee te lang in een politiecel heeft verbleven nadat hij in bewaring is gezet, maakt dit de maatregel onrechtmatig zonder dat een belangenafweging nodig is. Dit dient de rechter daarom ambtshalve te toetsen (ABRvS, 7 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3409).
Of de staatssecretaris (inmiddels de minister) een zogenaamde ‘OM-verklaring’ heeft opgevraagd als dat moet, is tevens een kwestie van openbare orde geworden, blijkt uit een uitspraak van 21 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:700). Als een vreemdeling in Nederland strafrechtelijk wordt vervolgd, dient de minister bij het Openbaar Ministerie te informeren of er bezwaar is tegen de uitzetting van de vreemdeling hangende het strafproces. Daarmee hebben we nog een afzonderlijke actualiteit te pakken, want in de verslagperiode heeft de Afdeling duidelijk gemaakt dat zo’n OM-verklaring geen voorwaarde is voor de bewaringsmaatregel zelf, maar alleen voor de uitzetting (ABRvS, 20 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3820 en 19 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1504). Als op het moment van inbewaringstelling nog geen uitzettingsdatum bekend is hoeft de minister dus ook (nog) geen OM-verklaring op te vragen. Als die datum wel bekend is dan is de minister dit wel verplicht. De rechter dient dan in zo’n geval ook ambtshalve te toetsen of aan die verplichting is voldaan.
De minister moet er zorg voor dragen dat de betreffende correspondentie met het OM in het dossier zit. Laat hij dit na, dan maakt ook dit de maatregel onrechtmatig (ABRvS, 2 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1792). Verder mag van de minister worden verwacht dat hij onderzoek doet naar de strafrechtelijke procedures en dat hij daarom de justitiële documentatie opvraagt als de vreemdeling voorafgaand aan de bewaringsmaatregel strafrechtelijk gedetineerd was (ABRvS, 7 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3025).
Behalve de verplichting tot ambtshalve toetsing bracht het HvJ EU in het arrest C., B. en X. nog iets anders in herinnering, namelijk dat de staat, en daarmee ook de rechter, op grond van de Terugkeerrichtlijn verantwoordelijk is voor een periodieke beoordeling van de rechtmatigheid van een bewaringsmaatregel. Die verantwoordelijkheid geldt ook als namens de vreemdeling geen beroepen worden ingediend tegen de voortduring van de maatregel.
De minister heeft naar aanleiding van deze herinnering (c.q. wake-upcall) een nieuwe werkwijze moeten introduceren, waarbij een kennisgeving naar de rechtbank wordt verstuurd als lange tijd geen volgberoep is ingediend door de vreemdeling. Met die kennisgeving wordt dan door de minister namens de vreemdeling beroep ingediend tegen de voortduring van de maatregel. De kennisgeving zal in ieder geval dusdanig op tijd moeten worden ingediend dat de rechtbank in staat is om binnen drie maanden na de laatste beoordeling een nieuwe uitspraak te doen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, 6 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:2726, JV 2023/95. Afdelingsjurisprudentie ontbreekt hier aangezien tegen uitspraken op volgberoepen geen hoger beroep openstaat. In de uitspraak van de Afdeling van 13 september 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3453) is geoordeeld dat dit ook geldt als het beroep was ingediend met een dergelijke kennisgeving.
Schottentheorie
Een iets mindere maar toch ook behoorlijke aardverschuiving had het gevolg kunnen zijn van een ander arrest van het HvJ EU, naar aanleiding van prejudiciële vragen van rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond, in de tussenuitspraak van 4 juni 2024 (ECLI:NL:RBDHA:2024:8499). De rechtbank stelt hier de zogenaamde ‘schottentheorie’ ter discussie, de doctrine die inhoudt dat als een vreemdeling zonder onderbreking in vreemdelingenbewaring wordt gehouden maar op twee of meerdere verschillende opvolgende grondslagen, dat de onrechtmatigheid van een van de eerdere maatregelen er niet op zichzelf toe leidt dat de actuele maatregel – en daarmee de vrijheidsontneming zelf – onrechtmatig wordt.
Anders gezegd, als een vreemdeling vastzit op een onrechtmatige grondslag, dan kan de minister voorkomen dat hij de vreemdeling vrij moet laten door die maatregel op te heffen en aansluitend een nieuwe, rechtmatige maatregel op te leggen. De vraag van de rechtbank was of deze werkwijze toelaatbaar is. De rechtbank zag zich gedwongen om deze vragen zelf voor te leggen aan het HvJ EU omdat de Afdeling dit niet wilde doen. Die had vrij recent nog uitvoerig geoordeeld dat er geen twijfel is over de rechtmatigheid van de schottenleer (ABRvS, 16 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2353).
De Afdeling kreeg gelijk en de aardverschuiving kwam er niet. In het arrest Bouskoura van het HvJ EU van 4 oktober 2024 (ECLI:EU:C:2024:868) werd de schottentheorie goedgekeurd, mits de staat te goeder trouw handelt.
In deze categorie zijn nog twee recente uitspraken van de Afdeling van belang. In de uitspraak van 11 september 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3508) is geoordeeld dat de minister zelfs een nieuwe maatregel mag opleggen nadat de rechtbank had bevolen om een eerdere maartregel op te heffen, als de nieuwe maatregel binnen zes uur wordt opgelegd. Gebeurt dit in de praktijk, dan denk ik dat wel heel goed moet worden gekeken naar de goede trouw-voorwaarde van Bouskoura.
Verder dient een nieuwe maatregel niet binnen 48 uur te worden opgelegd nadat een eerdere bewaringsgrondslag niet meer van toepassing is, zoals nog wel eens de gedachte was, maar binnen twee kalenderdagen (ABRvS, 11 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3508) – oftewel, uiterlijk om 23.59 uur op de derde dag.
EHRM
Ook het andere Europees Hof, het EHRM, heeft in de verslagperiode een arrest gewezen met belang voor het Nederlandse vreemdelingenbewaringsrecht, al is het maar omdat het ging om een veroordeling van Nederland zelf.
In het arrest M.B. t. Nederland van 23 april 2024 (ECLI:CE:ECHR:2024:0423JUD007100816) ging het om een Syrische asielzoeker die in Nederland strafrechtelijk werd vervolgd voor deelname aan een terroristische organisatie. Hij werd aangehouden op de COA-locatie waar hij verbleef en vanuit daar in voorlopige hechtenis gesteld en gehouden tot het vonnis van de strafrechter. In eerste aanleg werd hij veroordeeld. Wat nog resteerde van de straf zat hij uit, vervolgens werd hij op grond van artikel 59b, eerste lid, onder d, Vw in bewaring gesteld. Pas toen werd het nader gehoor gepland in de asielprocedure. Op dat moment liep het hoger beroep in de strafzaak, waarbij M.B. uiteindelijk werd vrijgesproken, wat ook in cassatie standhield. De bewaringsmaatregel was daarvoor al opgeheven.
Het EHRM oordeelde dat Nederland artikel 5 EVRM had geschonden door M.B. na zijn straf in vreemdelingenbewaring te stellen, omdat de asielaanvraag zo spoedig mogelijk behandeld had moeten worden, en niet pas na de strafrechtelijke detentie. Vreemdelingenbewaring was daarom onnodig, aldus het Hof. Een dergelijke maatregel dient een duidelijk doel, namelijk tegenhouden of uitzetten van onrechtmatig verblijvende vreemdelingen, maar mag niet worden ingezet om gevaarlijk geachte personen van straat te houden.
Door M.B. was aangevoerd dat bewaring in zijn geval hoe dan ook onrechtmatig was omdat hij als Syriër niet kon worden uitgezet, en de bewaringsmaatregel daarom nergens toe kon leiden. Dat argument volgde het EHRM echter niet. Daarmee kan de rechtspraak van de Afdeling standhouden, dat zicht op uitzetting geen voorwaarde is voor een bewaringsmaatregel die wordt opgelegd op grond van artikel 59b Vw (ABRvS, 6 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1552).
Overige onderwerpen
Er is nog veel meer gebeurd in de rechtspraak de afgelopen twee jaar, te veel om hier volledig en uitgebreid te bespreken. Vanaf nu daarom in vogelvlucht.
De Afdeling heeft in een uitspraak van 3 juli 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:2709) geoordeeld dat een vreemdeling ‘misbruik van recht’ kan maken door een kansloze aanvraag in te dienen voor vaststelling van een EU-verblijfsrecht. Dit gebeurde nog weleens naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2530), waarin was bepaald dat de Vreemdelingenwet geen grondslag voor bewaring van vreemdelingen bevat die dergelijke procedures aanhangig hebben. Dit geldt nu dus niet langer als duidelijk is dat de vreemdeling de aanvraag heeft ingediend met het enkele doel om niet in bewaring te worden gezet.
In een uitspraak van 15 november 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:4180) bepaalde de Afdeling dat uit artikel 5.3, lid 1, Vb, volgt dat de minister de redenen van bewaring aan de vreemdeling zelf schriftelijk moet uitleggen in een voor hem begrijpelijke taal, zoals de tekst van dat artikel luidt. Een Nederlandse tekst alleen is (bij anderstalige vreemdelingen) niet voldoende, ook niet als een tolk de tekst mondeling vertaalt. Schending van dit voorschrift is echter slechts een vormgebrek dat meestal niet tot opheffing van de maatregel leidt. Althans, ten tijde van die uitspraak. In een opvolgende uitspraak van 24 juli 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:2979) legt de Afdeling de minister namelijk op om het nu zo langzamerhand wel helemaal goed te gaan doen. Als de werkwijze zes maanden na deze uitspraak nog niet op orde is, ‘is het niet uitgesloten’ dat de Afdeling er wel gevolgen aan gaat verbinden.
De minister mag, voorafgaand aan een maatregel van vreemdelingenbewaring, de telefoon van een vreemdeling niet zonder toestemming uitlezen. Daarvoor bestaat momenteel geen voldoende duidelijke en nauwkeurige wettige grondslag (ABRvS, 3 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1387).
Als een artikel 59a Vw-maatregel wordt opgelegd (Dublinbewaring), dan mogen een eerder opgelegd terugkeerbesluit en inreisverbod niet worden gehandhaafd en ook niet geschorst, die besluiten moeten dan worden ingetrokken. Het is niet mogelijk om gelijktijdig een Dublin- en een Terugkeer(richtlijn)traject te volgen (ABRvS, 15 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1078).
De uitspraak 23 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:777) is een overzichtsuitspraak waarin de Afdeling uiteenzet hoe zij beoordeelt of de minister voldoende voortvarend handelt, en waarin zij afstand zegt te nemen van ‘standaardmatige termijnen’ waarbinnen de minister wel of juist niet voldoende voortvarend zou hebben gehandeld.
Tot slot heeft de Afdeling in een uitspraak van 3 april 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1291) bepaald dat de minister niet zonder meer artikel 59b, eerste lid, onder a, Vw, ten grondslag mag leggen aan een bewaringsmaatregel (een maatregel met als doel het vaststellen van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling), als de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling in een eerdere asielprocedure geloofwaardig zijn geacht, ondanks dat zij niet zijn aangetoond met een identificerend document. Helaas nuanceert de Afdeling dit alweer in de uitspraak van 5 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:430), waar het om eenzelfde soort situatie ging. De uitkomst was daar anders omdat deze vreemdeling, anders dan die in de hiervoor genoemde uitspraak, zijn identiteit op geen enkele manier had gestaafd, ook niet met indirect bewijs. In dat geval was het enkele feit dat zijn identiteit in de asielprocedure was geloofd niet voldoende en was artikel 59b, eerste lid, onder a, Vw, daarom een geldige grondslag voor bewaring.