juridisch kronieken

Kroniek
Kroniek Asiel- en vreemde­lingen­recht 2024

door Eva Bezem, Dora Brouwer, Marieke van Eik, Wil Eikelboom, Isa van Krimpen, Flip Schüller & Marq Wijngaarden
beeld Floris Tilanus

Het migratierecht beleeft politiek turbulente tijden. Even was er een asielnoodwet, dat werd een asielnoodmaatregelenwet maar terwijl het kabinet volhoudt ‘het strengste toelatings­regime voor asiel en het omvangrijkste pakket voor grip op migratie ooit’ te zullen ontwikkelen ligt er bij schrijven van deze Kroniek nog geen concreet wetsvoorstel. Tegelijkertijd zijn daar de rechters: er was in deze Kroniekperiode (2023-2024) veel mooie jurisprudentie waarin het Europese en inter­nationaal recht voor zich spreekt. Denk aan het Europees Hof van Justitie dat het recht op asiel voor Afghaanse vrouwen bekrachtigde, aan afhankelijke gezinsleden die toch recht op gezinshereniging hebben zelfs al heeft de Europese lidstaat die bepaling uit de Gezinsherenigings­richtlijn niet geïmplemen­teerd, of aan de Peruviaanse broer die geheel afhankelijk was van zijn zussen en daarin ook werd erkend door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Nareis

In de afgelopen twee jaar zijn de hardnekkige misvattingen over nareizende gezinsleden eens te meer duidelijk geworden.noot 1 Vorig jaar beweerde de demissionair minister van Justitie en Veiligheid nog dat er ‘duizenden mensen’ naar Nederland zouden komen via ‘nareis op nareis’.noot 2 Uit onderzoek van de Immigratie- en Naturalisatiedienst bleek het om zeventig tot honderd gezinsleden per jaar te gaan.noot 3

In het licht hiervan is het bemoedigend om te zien dat zowel het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) als de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (hierna: Afdeling) het recht op gezinshereniging van vluchtelingen in hun uitspraken op bepaalde punten hebben versterkt.

Het HvJ EU heeft het recht op gezinshereniging van vluchtelingen op grond van de Gezinsherenigingsrichtlijn verduidelijkt. Volgens het HvJ EU vereist het recht op gezinshereniging een flexibele toepassing van de procedurele voorwaarden van de Gezinsherenigingsrichtlijn.noot 4 Van het HvJ EU mag daarom niet van gezinsleden worden vereist om zich persoonlijk naar een diplomatieke post van een lidstaat te begeven als dat onmogelijk, buitengewoon moeilijk of riskant zou zijn (ECLI:​EU:​C:​2023:296).noot 5

Gelet op de bijzonder kwetsbaarheid van alleenstaande minderjarige vluchtelingen (‘amv’ers’) mogen lidstaten niet vereisen dat zij een aanvraag om gezinshereniging met hun ouders binnen drie maanden na het verkrijgen van hun asielvergunning indienen (‘nareistermijn’, ECLI:​EU:​C:​2024:96).noot 6Volgens academici, advocaten en ngo’s dient de nareisreistermijn in Nederland voor amv’ers dan ook buiten toepassing gelaten te worden.noot 7 Amv’ers hoeven verder niet te beschikken over huisvesting, een ziekte­kosten­verzekering en voldoende bestaansmiddelen om in aanmerking te komen voor gezinshereniging.noot 8

Het HvJ EU gaat vervolgens nog een stapje verder (ECLI:​EU:​C:​2024:96). Volgens het HvJ EU kunnen afhankelijke gezinsleden ook in aanmerking komen voor gezinshereniging, zelfs indien zij niet worden aangemerkt als onderdeel van het kerngezin.noot 9 Specifiek gaat het hier om de situatie dat de betrokken lidstaat een facultatieve bepaling uit de Gezinsherenigingsrichtlijn niet heeft geïmplementeerd, maar de lidstaat desondanks toch de positieve verplichting heeft om het gezinslid toe te laten. In de desbetreffende zaak had de amv’er een aanvraag ingediend voor zijn ouders en gehandicapte zus, die afhankelijk was van permanente zorg van haar ouders.noot 10 De nationale rechter had die afhankelijkheid al vastgesteld. Een lidstaat is onder deze omstandig­heden verplicht om de zus eveneens toe te laten, omdat het voor de ouders niet mogelijk is te herenigen met hun minderjarig kind zonder hun afhankelijke dochter mee te nemen. Dat de lidstaat de facultatieve bepaling die ziet op gezinsleven met meerderjarige kinderen niet had geïmplementeerd, deed niet af aan de positieve verplichting die de lidstaat heeft vanwege de onderlinge band van de betrokken gezinsleden.

De Afdeling heeft het nationale beleid verder in overeenstemming met de Gezins­herenigings­richtlijn gebracht. Bij de beoordeling van de voorwaarden van het jongvolwassenen­beleid in nareiszakennoot 11 dient de IND een concrete beoordeling van het individuele geval te maken, zo oordeelde de Afdeling (ECLI:​NL:​RVS:​2024:2146). Daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante feiten en omstandig­heden, waaronder de vluchtsituatie van de jongvolwassene en of de jongvolwassene ten laste komt van zijn ouders.noot 12

Verder is de Afdeling teruggekomen van het eerdere standpunt dat een eenmaal verbroken feitelijke gezinsband bij nareis niet kan worden hersteld.noot 13 Volgens de Afdeling is dit beleid in strijd met de Gezinsherenigingsrichtlijn.noot 14 Alle feiten en omstandig­heden van het individuele geval moeten namelijk worden betrokken bij de beoordeling van de feitelijke gezinsband.noot 15 Deze beoordeling zal plaatsvinden op het moment van inreis van de referent (peilmoment 1) en op het moment van het besluit op de gezins­herenigings­aanvraag (peilmoment 2). Voor reguliere gezinshereniging geldt volgens de Afdeling één peilmoment, namelijk het beslismoment van de gezins­herenigings­aanvraag (ECLI:​NL:​RVS:​2024:4630).

Ten slotte, bij het ter perse gaan van de vorige Kroniek had de Afdeling zich niet nog niet uitgelaten over de zogenoemde ‘nareismaatregel’. Kort gezegd hield de nareismaatregel in dat nareizende gezinsleden pas naar Nederland mochten komen op het moment dat hun gezinslid in Nederland ‘geschikte huisvesting’ had gevonden.noot 16 Volgens de Afdeling is de nareisreismaatregel echter in strijd met de Vreemdelingen­wet en de Gezins­herenigings­richtlijn (ECLI:​NL:​RVS:​2023:506, 507 en 508).noot 17

In het Hoofdlijnenakkoord van de nieuwe regering zijn eveneens ‘forse beperkingen (voor) nareizigers’ aangekondigd.noot 18 Bij invoering van het tweestatenstelsel zullen subsidiair beschermden alleen in aanmerking komen voor gezinshereniging ‘wanneer de referent woonruimte, een stabiel en toereikend inkomen heeft en wanneer hij minimaal twee jaar een verblijfstatus heeft’.noot 19 Verder wil de regering de mogelijkheid tot nareis met meerderjarige kinderen en ongehuwde partners schrappen.noot 20

De houdbaarheid van deze nieuwe voorstellen zal bij de volgende Kroniek duidelijk zijn geworden.

Gezinshereniging

Unierecht

In de afgelopen verslagperiode bleek dat artikel 16 van de Gezinsherenigingsrichtlijn niet (juist) geïmplementeerd was in Nederland. Daardoor bestond er geen nationale rechts­grond voor nader onderzoek naar fraude of schijnhuwelijken, in het bijzonder niet voor het houden van simultane gehoren (ECLI:​NL:​RVS:​2023:2357). Dit betekende dat het aanvullend onderzoek dat de IND met enige regelmaat verrichtte, niet zonder meer was toegestaan. Inmiddels is artikel 3.29 Vreemdelingenbesluit geïmplementeerd met een niet-limitatieve lijst van ‘gegronde vermoedens’ voor een schijnrelatie.

Het HvJ EU heeft bepaald dat Europese lidstaten een verplichting hebben om in nationale regelgeving te voorzien om autonoom verblijfsrecht toe te kennen aan gezinsleden die buiten hun wil om hun verblijfs­vergunning onder de Gezins­herenigings­richtlijn hebben verloren in buitengewoon moeilijke omstandig­heden (ECLI:​EU:​C:​2024:739).noot 21 Het is nog niet uitgekristalliseerd wat dit op Nederlands niveau zal betekenen, maar in ieder geval staat vast dat het begrip ‘buitengewoon moeilijke omstandig­heden’ een communautair begrip is dat meer omvat dan alleen het – reeds geïmplementeerde – beleid omtrent huiselijk en eergerelateerd geweld.

Artikel 8 EVRM

Op 10 december 2024 deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) een uitspraak en publiceerde het een beslissing in twee zaken tegen Nederland over de toepassing van artikel 8 EVRM: de zaak-Kumari (ECLI:​CE:​ECHR:​2024:​1119DEC​004405120) en de zaak-Martinez Alvarado (ECLI:​CE:​ECHR:​2024:​1210JUD​000447021). Beide zaken betroffen gezinsherenigingsaanvragen met familieleden buiten het kerngezin: respectievelijk een Indiase (groot)moeder en een volwassen broer uit Peru. Het EHRM geeft in beide zaken een bondig overzicht van de eigen jurisprudentie over het aannemen van de vereiste bijkomende elementen van afhankelijkheid. De zaak-Kumari werd vervolgens niet-ontvankelijk verklaard omdat er geen sprake was van bijkomende elementen van afhankelijkheid. In Martinez Alvarado werd een schending van artikel 8 EVRM aangenomen, onder andere omdat de Nederlandse Staat te veel had teruggekeken naar het gezinsleven vóórdat de volwassen broer afhankelijk werd van zijn in Nederland verblijvende zussen. Ook oordeelde het EHRM dat de tot op heden door Nederland gevraagde ‘exclusiviteit’ van de afhankelijkheid geen noodzakelijk vereiste is voor het aannemen van gezinsleven onder artikel 8 EVRM.noot 22

De Afdeling kwam verder in drie uitspraken van 27 maart 2024 terug op de opvallende uitspraak van 13 juli 2022 noot 23 waar we in de vorige Kroniek bij stilstonden (ECLI:​NL:​RVS:​2024:1187, 1188 en 1189). Er hoeft nu geen belangenafweging meer te worden gemaakt als er geen gezinsleven wordt aangenomen. Ook is er een nieuwe lijn uitgezet door de Afdeling over het jongvolwassenenbeleid in de lijn van 29 mei 2024 (ECLI:​NL:​RVS:​2024:2145, 2146 en 2147). Op 4 december 2024 ging de Afdeling nader in op de belangen­afweging, met name het economisch belang (ECLI:​NL:​RVS:​2024:4911 en 4922). Daarin wordt uitdrukkelijk aandacht besteed aan het EHRM-arrest B.F. van 4 juli 2023 (ECLI:​CE:​ECHR:​2023:0704JUD001325818) waaruit blijkt dat bij de beoordeling van het economisch belang moet worden betrokken wat er redelijkerwijs van een referent verwacht mag worden. Dit zal relevant worden in alle belangenafwegingen op grond van artikel 8 EVRM, niet alleen die over jongvolwassenen.

Ten slotte nog het Ghadamian-arrest van het EHRM (ECLI:​CE:​ECHR:​2023:​0509JUD​002176819), waarin het Hof zich uitlaat over een 83-jarige Iraniër die meer dan vijftig jaar verblijf heeft gehad in Zwitserland en nu een verblijfs­vergunning als pensionado aanvraagt. Voor het eerst doet het Hof uitspraak over de bescherming die een gepensio­neerd migrant kan ontlenen aan het privéleven onder artikel 8 EVRM na lang verblijf dat zowel legaal als illegaal is geweest. Het Hof stelt dat de Zwitserse autoriteiten te groot gewicht hebben toegediend aan het publieke belang. Onder andere het lange verblijf, de leeftijd, financiële zelfstandigheid en het ontbreken van voldoende pogingen tot uitzetting bleken doorslaggevend om tot een schending van artikel 8 EVRM te komen.

Chavez-Vilchez

Rechtbank Roermond heeft op 26 februari 2024 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over de positie van een verblijfsrecht van de derdelander ouder in een andere EU-lidstaat (ECLI:​NL:​RBDHA:​2024:2300). De vraag die ook speelde, is hoe dit verblijfsrecht zich verhoudt tot het hoger belang van het kind, als essentiële overweging, en de Terugkeerrichtlijn.

Het Hof van Justitie heeft zich in de uitspraak X van 22 juni 2023 gebogen over de positie van een Thaise moeder met een minderjarig Nederlands kind dat in Thailand door oma verzorgd werd (ECLI:​EU:​C:​2023:499). Moeder droeg niet de dagelijkse zorg, zij verbleef al jaren in Nederland, en het Nederlandse kind had niet eerder in de EU verbleven. Het Hof oordeelt dat EU-lidstaten een positieve verplichting hebben mits de intentie maar is dat het kind zich daadwerkelijk bij de derdelander ouder in Nederland zal voegen. Of verhuizing daadwerkelijk in het belang is van het kind is geen afwijzingsgrond onder artikel 20 VWEU. Ten slotte is het niet doorslaggevend dat de derdelander ouder niet altijd de dagelijkse zorg op zich heeft genomen, maar inmiddels wel eenhoofdig gezag heeft.

Dublin

Op 21 september 2023 bevestigde de Afdeling (ECLI:​NL:​RVS:​2023:3569) dat een verzoek om internationale bescherming in de zin van artikel 20, tweede lid, van de Dublin­verordening is ingediend op het moment van verstrekking van een zogeheten ‘loop­brief’ bij de aanmeldbalie in Ter Apel, en niet pas bij formele ondertekening van het asiel­verzoek. De datum van de loopbrief is dan ook het startpunt voor de termijnen van het doen van een overname- of terugnameverzoek (geregeld in respectievelijk artikel 21, eerste lid, en artikel 23, tweede lid van de Dublinverordening).

Wanneer sprake is van opschorting van de termijn van overdracht (artikel 29, eerste lid) is verhelderd door het Hof van Justitie in twee arresten van 30 maart 2023. Uit S.S., N.Z. en S.S. (C-338/​21) volgt dat een rechtsmiddel dat niet is gericht tegen het overdrachtsbesluit de overdrachtstermijn niet kan opschorten. Recent, op 5 december 2024, concludeerde de Afdeling daaruit dat hetzelfde geldt voor een voorlopige voorziening in samenhang met een bezwaar tegen de feitelijke handeling van de overdracht nadat het overdrachtsbesluit in rechte vast was komen te staan (ECLI:​NL:​RVS:​2024:4948).

In E.N., S.S. en J.Y. (C-556/​21) oordeelde het Hof dat een in hoger beroep toegewezen voorlopige voorziening enkel de overdrachtstermijn kan opschorten als er in eerste aanleg al sprake was van een dergelijke opschorting. Daarvan is, zo oordeelde de Afdeling vervolgens, alleen sprake bij een in eerste aanleg toegewezen voorlopige voorziening (ECLI:​NL:​RVS:​2023:4197).

De eerder door de Afdeling ingezette lijn waarbij een risico op indirect refoulement een grond was om van overdracht af te moeten zien, kwam tot stilstand met het arrest-CZA e.a. van 30 november 2023 (C-228/​21), waarin het Hof verschil in beschermingsbeleid tussen lidstaten duidt als ‘menings­verschillen’ die geen rol spelen in de beoordeling van het overdrachtsbesluit. Op 12 juni 2024 bevestigde de Afdeling de nieuwe lijn (ECLI:​NL:​RVS:​2024:2359), maar benadrukte daarin dat lidstaten onder het EVRM verant­woor­delijk blijven om indirect refoulement te voorkomen (r.o. 6.1).

De vraag of het interstatelijk vertrouwen al dan niet ‘deelbaar’ is, werd beantwoord in het arrest-X van 29 februari 2024 (ECLI:​EU:​C:​2024:195). Het Hof legt uit dat pushbacks een ernstige tekortkoming zijn, maar dat een bewezen praktijk van pushbacks niet het interstatelijk vertrouwen doorbreekt zolang niet aannemelijk is dat de over te dragen derdelander een reëel risico loopt daaraan te worden blootgesteld.

Wanneer een in rechte vaststaand overdrachtsbesluit niet leidt tot een overdracht hoeft de vreemdeling geen nieuw asielverzoek in te dienen, aldus de Afdeling op 4 maart 2024 (ECLI:​NL:​RVS:​2024:881). De minister had de eerdere aanvraag immers enkel niet in behandeling genomen en dat is geen definitief besluit. Het systeem van de Dublin­verordening verdraagt niet dat er dan een nieuwe aanvraag wordt vereist. Dit heeft ook gevolgen voor de ingangsdatum van een uiteindelijk verleende verblijfs­vergunning.

Asiel

Artikel 15 Definitierichtlijn

Veertien jaar na het Elgafaji-arrest (ECLI:​EU:​C:​2009:94) komt A-G Pikamäe in de zaak-X, Y e.a., nog steeds tot de conclusie dat artikel 15c Kwalificatierichtlijn (Kri) een ‘glijdende schaal’ omvat (ECLI:​EU:​C:​2023:469). Artikel 4, derde en vierde lid, Kri vergt dat de individuele situatie en persoonlijke omstandig­heden, in samenhang met alle relevante feiten over het land van herkomst betrokken moeten worden in de besluit­vorming. Het HvJ EU bevestigt even later uiteraard ook deze glijdende schaal (ECLI:​EU:​C:​2023:843). Vijftien jaar na Elgafaji komt dan eindelijk ook de Afdeling op 17 juli 2024 over de brug (ECLI:​NL:​RVS:​2024:2927). Overigens doet zij dat zonder zich veel rekenschap te geven van het feit dat zij jarenlang voor een te beperkte en dus onjuiste interpretatie van deze vorm van internationale bescherming tegen gegeneraliseerd (oorlogs)geweld koos. De minister probeert tevergeefs onder de gevolgen van het arrest uit te komen door in het beleid een ‘drempel’ op te nemen houdende dat bij een te geringe mate van willekeurig geweld individuele omstandig­heden niet worden betrokken. De Afdeling oordeelt dat dit beleid in strijd is met het arrest. Bij minder willekeurig geweld komt aan individuele omstandig­heden juist meer gewicht toe. De vraag doet zich voor hoeveel slachtoffers uit een land als Afghanistan of Soedan buiten de Nederlandse asielprocedure zijn gevallen door deze hardnekkig misinterpretatie.

Een tweede belangrijke rechtsontwikkeling uit Luxemburg vond eind oktober 2024 plaats. Naar aanleiding van Oostenrijkse vragen over de kwalificatie van de maatregelen van de taliban jegens vrouwen in Afghanistan oordeelde het HvJ EU in een baan­brekende uitspraak dat een samenstel van discriminerende maatregelen voor het eerst onder het begrip ‘daad van vervolging’ valt wanneer deze maatregelen, door hun cumulatieve effect, afbreuk doen aan de eerbiediging van de menselijke waardigheid, zoals gewaarborgd door artikel 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (ECLI:​EU:​C:​2024:828). Onder deze discriminerende maatregelen vallen bijvoor­beeld de verplichting om het lichaam volledig te bedekken en het gelaat te verhullen en de toegang tot scholing, werk en sport van vrouwen te verbieden dan wel te beperken. Daarbij merkt het HvJ EU op dat sommige van de maatregelen van de taliban op zichzelf worden aangemerkt als een ‘daad van vervolging’. Dit geldt voor het gedwongen huwelijk, omdat dat kan worden gelijkgesteld met een door artikel 4 EVRM verboden vorm van slavernij. Het geldt ook voor het ontbreken van bescherming tegen gender­gerelateerd geweld en huiselijk geweld, omdat dit geweld door artikel 3 EVRM verboden vormen van onmenselijke of vernederende behandelingen behelst.

Artikel 3 EVRM

Naar aanleiding van een klacht uit 2019 komt het EHRM uiteindelijk op 24 oktober 2023 in de geruchtmakende zaak van een asielzoeker uit Bahrein tot een gegrondverklaring (ECLI:​CE:​ECHR:​2023:1024JUD002304819). Het Hof beperkt zich daarbij tot het vaststellen van een procedurele schending van artikel 3 EVRM, inhoudende dat de asielaanvraag niet zorgvuldig is behandeld. Dit, terwijl de asielzoeker een levenslange gevangenis­straf uitzit in de beruchte gevangenis van Jaw. Terecht concludeert rechter Serghides dan ook dat tevens sprake is van een materiële schending, omdat het beginsel van non-refoulement is geschonden. De formele schending zag op het zonder onderzoek terzijde schuiven van persoonsgebonden documenten (in weerwil van het L.H.-arrest), het buiten beschouwing laten van landeninformatie, maar vooral ook op de toepassing van de ‘vliegtuigtrap’-asielprocedure zonder schorsende werking waardoor een rechter er niet goed en grondig naar kon kijken.

De Afdeling oordeelt dat Afghaanse asielzoekers niet enkel vanwege hun terugkeer vanuit het Westen systematisch worden blootgesteld aan een praktijk van onmenselijke behandelingen in Afghanistan (ECLI:​NL:​RVS:​2024:4647, 4648 en 4649). De Afdeling concludeert dit op wonderbaarlijke wijze op basis van de weinige informatie die er is over de situatie van Afghanen die na de machtsovername van de taliban vanuit westerse landen zijn teruggekeerd. Informatie die bovendien een diffuus beeld laat zien, aldus de Afdeling. Wel is verblijf in het Westen een factor die bij de individuele beoordeling moet worden betrokken.

Wat betreft Syriërs die sinds het uitbreken van de oorlog zijn teruggekeerd naar Syrië oordeelt de Afdeling dat de minister terecht betoogt dat zij niet hoeft uit te gaan van de presumptie die geldt voor alle andere Syriërs, namelijk dat zij bij terugkeer naar Syrië een reëel risico lopen op ernstige schade (ECLI:​NL:​RVS:​2024:3175, 3291 en 1891). Inmiddels heeft de minister vanwege de ontwikkelingen in Syrië een besluit- en vertrekmoratorium afgekondigd voor de duur van zes maanden. Na het moratorium zal rechtspraak over Syrië zich naar verwachting pas midden 2025 verder ontwikkelen.

Artikel 1F

Rond artikel 1F Vluchtelingenverdrag (‘Vv’) vallen in de afgelopen periode vooral de uitspraken op over toepassing van deze bepaling vanwege seksuele handelingen tussen meerderjarige Syrische mannen en minderjarigen in een traditioneel Syrisch huwelijk. Dat over dit onderwerp (meer) uitspraken zijn, lijkt te worden verklaard doordat, zoals in een van de uitspraken wordt vermeld, de werkwijze van de IND is gewijzigd waardoor hier tijdens de asielprocedure meer aandacht voor is.

In de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 24 oktober 2024 (ECLI:​NL:​RBDHA:​2024:18369) gaat het om een man die 23 jaar was toen hij het traditionele huwelijk consumeerde met een meisje van dertien jaar. De IND heeft beoordeeld of sprake is van een ernstig niet-politiek misdrijf als bedoeld in artikel 1F onder b Vv aan de hand van de factoren uit het UNHCR Handboek, zoals ook opgenomen in de Vreemdelingen­circulaire (par. C2/7.10.2.2): de aard van het gepleegde feit/handeling, de omvang van de gevolgen c.q. de schade die is teweeggebracht, de strafmaat, internationale (rechterlijke) consensus dat het gepleegde feit is aan te merken als ernstig misdrijf en de gevolgde strafprocedure. De rechtbank vindt dit een juiste beoordeling. De omstandigheid dat de echtgenote het buurmeisje was van de vreemdeling, dat ze verliefd zijn geworden, dat ze elkaar al een jaar kenden en dat de ouders hebben ingestemd met het huwelijk vindt de rechtbank niet relevant.

De rechtbank overweegt verder dat het verrichten van seksuele handelingen met een dertienjarige in zowel Syrië als in Nederland strafbaar is en, onder verwijzing naar artikel 19 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, dat er internationale consensus over is dat het gepleegde feit een ernstig misdrijf is.

De rechtbank vindt het ter beantwoording van de vraag of sprake was van een ernstig niet-politiek misdrijf niet relevant dat een rechtsgeldig huwelijk tot stand is gekomen: niet het aangaan van het kindhuwelijk wordt de man tegengeworpen, maar het consumeren ervan toen de echtgenote dertien jaar was.

De rechtbank overweegt verder dat seks met een dertienjarige ook in Syrië strafbaar is gesteld zodat mocht worden verwacht dat de vreemdeling daarvan op de hoogte was en dat uit zijn verklaringen volgt dat hij zich bewust was van de zeer jonge leeftijd van zijn echtgenote. De vreemdeling had nog gewezen op de disproportionele gevolgen van toepassing van artikel 1F Vv. Hij voerde aan dat volgens de IND zijn echtgenote in Syrië slachtoffer is geweest van een misdrijf en nu opnieuw slachtoffer zou worden omdat zij niet kan nareizen omdat hij geen vergunning krijgt. Een uitspraak van rechtbank Den Bosch van 22 augustus 2024 (ECLI:​NL:​RBDHA:​2024:14784) gaat over een vergelijkbare situatie. De man was destijds 22 jaar oud en had een traditioneel huwelijk met een twaalfjarig meisje. Zij is nog altijd zijn echtgenote en zij hebben samen drie kinderen. Ook hier komt de rechtbank aan de hand van voornoemde factoren tot het oordeel dat de seks, in dit geval seks tijdens de huwelijksnacht, een ernstig niet-politiek misdrijf is. De rechtbank betrekt daarbij evenals de rechtbank Haarlem dat volgens de IND uit het Syrisch Wetboek van Strafrecht volgt dat seks met een persoon jonger dan vijftien jaar strafbaar is. Deze rechtbank voegt daar een belangrijke vaststelling aan toe dat dit strafbaar is als geen sprake is van een wettelijk huwelijk.

Gevraagd naar ‘knowing participation’ gaf de vreemdeling aan dat hij niet wist dat het een ernstig niet-politiek misdrijf was en dat niet kon weten, omdat huwelijken zoals het zijne in zijn regio van herkomst zeer gebruikelijk zijn. De rechtbank oordeelt echter dat de vreemdeling kon weten dat het strafbaar was in Syrië, omdat een Syrische rechter hem had verteld dat een wettelijk huwelijk niet mogelijk was vanwege de leeftijd van het meisje en het huwelijk destijds alleen traditioneel was. Het hoger beroep bij de ABRvS is nog aanhangig.

Ten slotte nog een uitspraak van de ABRvS van 13 december 2023 (ECLI:​NL:​RVS:​2023:4620) waarin artikel 1F Vv is tegengeworpen omdat de vreemdeling in Turkije is veroordeeld tot levenslang voor het plegen van moorden en mishandelingen. De ABRvS oordeelt dat de rapporten van het Instituut voor Mensenrechten en Medisch Onderzoek, het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie en het Nationaal Forensisch Instituut onderbouwen dat de vreemdeling is gemarteld in Turkije. Mede op basis hiervan oordeelt de ABRvS dat als geloofwaardig is dat de vreemdeling tijdens de strafrechtelijke procedure is gemarteld en daarom een bekennende verklaring heeft afgelegd, de gehele strafrechtelijke procedure van de vreemdeling in Turkije onbetrouw­baar is. In dat geval mag de IND de veroordeling niet aan de toepassing van artikel 1F Vv ten grondslag leggen. De IND moet opnieuw beslissen.

Veilig land van herkomst

Op 4 oktober 2024 legde het Hof van Justitie uit wanneer een land als ‘veilig land van herkomst’ kan worden aangemerkt in de zin van de Procedurerichtlijn 2013/32 (ECLI:​EU:​C:​2024:841).noot 24

Het Hof oordeelde dat, wil een land als zodanig kunnen worden aangemerkt, dat hele land veilig moet zijn. Het uitzonderen van een deel van een land als onveilig, in casu Transnistrië binnen Moldavië, verhoudt zich niet tot de tekst en geschiedenis van de desbetreffende bepaling. Sterker nog, de rechter die zo’n zaak behandelt, is gehouden om ambtshalve te beoordelen of een land wel terecht als veilig land van herkomst is aangemerkt – dat hoeft niet eens te worden aangevoerd.

Veilig derde land

Op diezelfde dag deed het Hof van Justitie uitspraak over de EU-Turkije-deal uit 2013 in een door Griekse ngo’s aangespannen zaak (ECLI:​EU:​C:​2024:838).noot 25

De vraag was of Turkije wel als veilig derde land kon worden aangemerkt, terwijl Turkije al sinds de covidpandemie geen enkele asielzoeker meer van Griekenland had terug­genomen.

Het Hof oordeelde dat de toegankelijkheid van het veilig geachte derde land geen voorwaarde was in de Procedurerichtlijn, en die toegankelijkheid dus geen onderdeel van de toets aan dit criterium was. Een land kan wel veilig maar moeilijk toegankelijk zijn. Tegelijkertijd oordeelde het Hof ook dat, als vaststaat dat het derde land iemand niet toelaat, het ook niet als veilig derde land kan worden tegengeworpen en als blijkt dat in een individueel geval iemand niet snel tot het veilige derde land wordt toegelaten die persoon dan ook snel moet worden opgenomen in de nationale asielprocedure.

Een variatie op het begrip ‘veilig derde land’ is de situatie dat een asielzoeker in Neder­land asiel aanvraagt, maar in Griekenland al een asielstatus heeft. De leef­omstandig­heden van statushouders in Griekenland dwingen mensen om verder naar het Westen te reizen. De vraag rijst dan wat in de Nederlandse asielprocedure de betekenis is van de vluchtelingen­status die in Grieken­land is gegeven. Terugsturen naar Griekenland, door de asiel­aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren, is immers geen optie omdat in Griekenland een situatie in strijd met artikel 4 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dreigt.noot 26 Het Hof van Justitie oordeelde op 18 juni 2024 (ECLI:​EU:​C:​2024:​524)noot 27 dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel niet zover gaat dat Nederland verplicht is om de Griekse asielstatus over te nemen. Nederland mag dat zelf beoordelen, mits Nederland ‘ten volle’ rekening houdt met de in Griekenland verleende status en de elementen waarop die is gebaseerd. Het dossier zou dus in Griekenland moeten worden opgevraagd.

In een uitspraak van diezelfde datum is het interstatelijk vertrouwensbeginsel echter wel bepalend. Het ging om een Turkse Koerd, die in Italië politiek asiel had gekregen en in Duitsland in uitleveringsdetentie werd genomen omdat Turkije hem wenste te vervolgen voor een commuun misdrijf (ECLI:​EU:​C:​2024:521).noot 28 Mocht Duitsland zelf oordelen over de asielstatus van deze man, of was Duitsland gehouden aan de status­verlening door Italië? Het Hof oordeelde dat het laatste het geval is. De uitlevering mag niet worden toegestaan zolang Italië de verleende asielstatus niet heeft ingetrokken.

Openbare orde

Openbare orde: EVRM

Op 5 september 2023 deed het EHRM vier uitspraken over verblijfsbeëindiging van langdurig verblijvende vreemdelingen en openbare orde. Het EHRM stelt nog eens vast dat er bij settled migrants sprake moet zijn van very serious reasons om het verblijf te beëindigen, in de zaak-Noorzae e.a.noot 29 Noorzae heeft als minderjarige een strafblad, en als meerderjarige een enkele veroordeling wegens het bezit van ruim vijftien kilo cannabis. De straffen als minderjarige waren allemaal voorwaardelijk. Ook Sharif noot 30 had slechts een enkele veroordeling als volwassene. Beiden waren bovendien nog nooit gewaarschuwd voor het beëindigen van hun verblijf bij het voortzetten van criminele activiteiten. In beide zaken oordeelde het EHRM dat de verwijderingen een inbreuk vormden op artikel 8 EVRM. Dit anders dan in de gelijktijdige afgedane zaken Goma en Al-Masudi, waarin het verblijf wel kon worden beëindigd: zij waren al eerder gewaarschuwd en hadden bovendien als volwassenen meerdere veroordelingen. Vooral het waarschuwingsvereiste komt ook weer terug in een aantal vergelijkbare uitspraken van 9 april 2024, Nguyen e.a.,noot 31 over volwassenen. In de Nederlandse zaak-Loukilinoot 32 was ook niet gewaarschuwd voor de gevolgen van het verder plegen van strafbare feiten, maar wel van drugs­gerelateerde recidive. Ondanks de relatieve lichtheid van de straf die de verblijfs­beëindiging triggerde, vijf maanden (voor een pond cocaïne),noot 33 werd toch geen schending van artikel 8 EVRM aangenomen. Het ontbreken van bewijs van inhoudelijk gezinsleven gaf de doorslag: dat gezinsleven kon ook met de door de IND zo voorgestane moderne communicatie­middelen worden uitgeoefend. De beperking van het inreisverbod tot tien jaar maakte de belangenafweging af.

Het EHRM maakt duidelijk onderscheid tussen uitzetting en een terugkeerverbod. De zaak-Z.A. vs. Ierlandnoot 34 betrof een Nigeriaan die als minderjarige enkele zeden­delicten had gepleegd, maar inmiddels vrijwillig naar Vietnam was vertrokken om daar zijn sportcarrière als voetballer voort te zetten. Z.A. recidiveerde als volwassene niet maar beging na zijn achttiende verjaardag ook een aantal verkeersovertredingen. Het EHRM oordeelde dat een verbod op terugkeer naar Ierland wel een inmenging in het privéleven ex artikel 8 EVRM was, maar vond het onder meer gerechtvaardigd omdat een terugkeerverbod een lichtere inbreuk is dan verwijdering.

Uitspraken van het EHRM hebben ook grote invloed gehad op de wijze waarop in Nederland wordt omgegaan met vreemdelingen die een strafrechtelijke maatregel tot terbeschikkingstelling (tbs) hebben gekregen. In de zaak-Savrannoot 35 oordeelde het EHRM dat ten onrechte bij de verblijfsbeëindiging geen rekening was gehouden met de ontoerekeningsvatbaarheid tijdens het plegen van het delict en het feit dat de daarop­volgende psychiatrische behandeling in Denemarken goed was aangeslagen. Naar aanleiding hiervan werd de verblijfsbeëindiging van volledig ontoerekenings­vatbaar verklaarde veroordeelden in Nederland op de lange baan geschoven; voor gedeeltelijke ontoerekeningsvatbaar verklaarden ging de intrekkingspraktijk nog door. Totdat het EHRM arrest wees in de zaak-Azzaqui.noot 36 Azzaqui was veroordeeld voor een zedendelict en vanwege ernstig psychische problematiek was hij gedeeltelijk ontoereke­nings­vatbaar verklaard. Die psychische problematiek was in de intrekkingsprocedure niet mee­gewogen, evenmin als het ontbreken van kennis over een beschikbare behandeling en medicatie in Marokko. Bovendien had Azzaqui zich tijdens de behande­ling prima gedragen, afgezien van een terugval in middelengebruik omdat zijn verblijfs­vergunning werd ingetrokken. Ook in deze zaak, tegen Nederland, concludeerde het EHRM dat er sprake was van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM.

Kort voordat deze uitspraak werd gepubliceerd, op 17 april 2023, deed de Afdeling (nog in vervolg op het arrest-Savran) een opmerkelijke uitspraak over een vreemdeling met een tbs-maatregel (ECLI:​NL:​RVS:​2023:1483).noot 37 De Afdeling oordeelde, anders dan voorheen, dat bij die intrekking rekening gehouden moest worden met de voorzienbaar negatieve gevolgen voor de tbs-behandeling, te weten dat die niet zou kunnen worden afgerond omdat er geen toestemming zou worden gegeven voor onbegeleid verlof – een onmisbaar onderdeel van de tbs-behandeling. Omdat er ook geen zicht was op repatriëring naar Suriname moest dit wel worden meegewogen; op dit punt was de toetsing voorbehouden aan de bestuursrechter en niet aan de strafrechter.noot 38

Tot slot: als een verblijfs­vergunning in Nederland wordt ingetrokken om redenen van openbare orde en het betreft een settled migrant, dan zal in alle gevallen moeten worden gehoord voordat er op bezwaar wordt besloten, zo oordeelde de Afdeling (ECLI:​RVS:​2023:​4011).noot 39

Turken onder het associatierecht

Met betrekking tot Turken die onder het associatierecht vallen, deed het Hof op 9 februari 2023 een belangrijke uitspraak (ECLI:​EU:​C:​2023:77).noot 40 Het ging om de aanscherping van de glijdende schaal per 1 juli 2012: daarvoor stond er nog in dat na twintig jaar rechtmatig verblijf niet meer kon worden beëindigd, maar die eindtermijn werd per 1 juli 2012 afgeschaft. Verzet de standstillbepaling in artikel 13 van Besluit nr. 1/80 zich daartegen? Is er sprake van een nieuwe beperking? Het Hof oordeelde van wel, en oordeelde ook dat die beperking rechtvaardig kon zijn voor zover zij geschikt was om de verwezenlijking van het nagestreefde doel van bescherming van de openbare orde te waarborgen en niet verder ging dan noodzakelijk om dat doel te bereiken. Met die uitleg op zak deed de Afdeling op 18 oktober 2023 einduitspraak (ECLI:​NL:​RVS:​2023:3793, 3851 en 3850).noot 41 De nieuwe beperking was gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, geschikt om de openbare orde te waarborgen en ging niet verder dan noodzakelijk was.

Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel

De toegenomen belangstelling voor het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel resulteert ook in jurisprudentie. Zo was bij de afsluitingsregeling voor langdurig verblijvende kinderen een strafblad van één van de ouders een concrete, en voldoende, reden om verlening van een verblijfs­vergunning te weigeren. Met toepassing van het even­redig­heids­beginsel nieuwe stijl oordeelde de Afdeling dat daarmee niet werd voldaan aan de vereisten van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid en dat de verblijfs­vergunning vanwege een (zeer oud en licht) strafblad van de vader ten onrechte was geweigerd.noot 42 Volgens de Vc, hoofdstuk B1/4.4, zal ook geen verblijfs­vergunning worden verleend indien iemand meerdere malen voor een misdrijf is veroordeeld. In een uitspraak van 14 december haalt de Afdeling ook daar een streep door: het tegenwerpen van de verjarings­termijn of weigeringsgrond bij herhaaldelijke veroordelingen vergt een evenredigheidsbeoordeling (ECLI:​NL:​RVS:​2023:4652).noot 43 Het in hetzelfde onderdeel van de Vc opgenomen beleid om bij veroordelingen tot een onvoorwaardelijke sanctie iedere vorm van eerste verblijf te weigeren, kan de toets van de Afdeling ook niet doorstaan: er is immers sprake van beleid en van een kan-bepaling, en dus van een inherente afwijkings­bevoegdheid waardoor een afwijzing ook in dit geval zal moeten worden gemotiveerd, het simpelweg verwijzen naar het beleid volstaat in ieder geval niet (ECLI:​NL:​RVS:​2023:1496).noot 44

Richtlijn langdurig ingezetenen

De derdelander die in een lidstaat de status van langdurige ingezetene op grond van Richtlijn 2003/109/EG heeft verkregen, is in andere lidstaten in ieder geval gevrijwaard van terugzending naar het land van herkomst. Langdurig ingezetenen hebben volgens het Hof een hogere bescherming tegen verwijdering, die andere lidstaten gebiedt deze personen naar de eerste lidstaat van verblijf terug te sturen als het verblijf om redenen van openbare orde wordt geweigerd of ingetrokken. Terugzenden naar het land van herkomst, of een ander land buiten de EU, is niet toegestaan (ECLI:​EU:​C:​2024:225).noot 45

Vluchtelingen/statushouders en openbare orde

Veel impact op het openbareordebeleid voor vluchtelingen en statushouders hebben drie uitspraken van het Hof van 6 juli 2023, gewezen in antwoord op vragen vanuit Oostenrijk, België en Nederland.noot 46 Op grond van artikel 14 lid 4 onder b van de Definitierichtlijn kan het rechtmatig verblijf van een erkende vluchteling worden beëindigd, indien hij ‘een gevaar vormt voor de samenleving omdat hij is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf’. De Oostenrijkse rechter vroeg zich af of er na een veroordeling voor een bijzonder ernstig misdrijf nog wel een belangenafweging plaats kon vinden, en ook of het was toegestaan een terugkeerbesluit en inreisverbod op te leggen aan iemand waarvan vaststond dat hij niet naar het land van herkomst, Syrië, kon terugkeren. De Belgische rechter vroeg zich af of een veroordeling voor een bijzonder ernstig misdrijf en het gevaar voor de samenleving twee afzonderlijke criteria waren of niet, en zo nee, of bij de beoordeling van het gevaar voor de samenleving dan het Unierechtelijke openbare orde criterium gold. De Nederlandse Raad van State vroeg zich af wanneer sprake is van een ‘bijzonder ernstig misdrijf’. In de Nederlandse zaak speelde met name dat het ging om een veroordeling voor (naast een diefstal) drie keer schennis van de openbare eer­baar­heid, een misdrijf waar twee maanden gevangenis­straf maximaal op staat, en de Afdeling vroeg zich ook af of de vele media-aandacht die de zaak had genoten van invloed was op de ernst van het misdrijf en daarmee de beslissing tot verblijfsbeëindiging.

Het Hof nam de Belgische vragen als leidraad en legt uit dat de criteria gevaar voor de samenleving en veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf twee naast elkaar staande voorwaarden zijn waaraan moet worden voldaan voordat het verblijf van een vluchte­ling kan worden beëindigd. Bij de term ‘gevaar voor de samenleving’ moet worden aangesloten bij het Unierechtelijke openbareordecriterium: is sprake van persoonlijke gedragingen waaruit blijkt dat iemand een actuele, daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samen­leving (het criterium van artikel 27 Verblijfsrichtlijn)? Voor de term ‘bijzonder ernstig misdrijf’ moet rekening worden gehouden met de op het misdrijf gestelde straf, met de daadwerkelijk opgelegde straf, met verzwarende of verzachtende omstandig­heden en met de aard en de omvang van de door het misdrijf veroorzaakte schade.

Met de weerklank van het betrokken misdrijf in de media of bij het publiek mag uitdrukkelijk geen rekening worden gehouden: die is namelijk subjectief. Ook mogen misdrijven niet bij elkaar worden ‘opgeteld’: in de Nederlandse zaak werd gesteld dat meerdere lichte feiten samen een zwaar of bijzonder ernstig misdrijf maken, maar daar wil het Hof niks van weten. Daarbij zal de opgelegde straf in het licht van de gebruike­lijke strafmaat bijzonder zwaar moeten zijn, aldus het Hof. Bovendien zal altijd een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets moeten worden uitgevoerd. En, last but not least, in antwoord op de Oostenrijkse vraag: als met terugkeer naar het land van herkomst van de vreemdeling het refoulementverbod wordt geschonden, dan mag geen terug­keer­besluit worden opgelegd.

Arbeidsmigratie

Europese blauwe kaart

Hoewel op 21 oktober 2021 de nieuwe Richtlijn Europese blauwe kaartnoot 47 al in werking was getreden, heeft het toch nog tot juli 2024 geduurd vooraleer de Nederlandse regelgeving is afgestemd op deze nieuwe richtlijn.noot 48 De gevolgen van deze herziene richtlijn voor de Nederlandse arbeidsmigratie zijn groot. Concreet maakt de nieuwe richtlijn het voor werkgevers en werknemers eenvoudiger om in aanmerking te komen voor een Europese blauwe kaart. Daardoor kan het voor werkgevers een aantrekkelijkere optie worden dan de huidige kennismigrantenregeling. Nederland heeft er zelfs voor gekozen om de voorwaarden nog soepeler te maken dan strikt nodig is conform de richtlijn. Weliswaar is er een hogere salariseis, namelijk de salarisnorm van kennis­migranten van dertig jaar of ouder, toch heeft de blauwe kaart veel voordelen zoals dat het bijvoorbeeld niet vereist is voor de werkgever om erkend referentschap bij de IND aan te vragen. Verder kent de blauwe kaart ook het principe van de verlaagde salaris­norm voor pas afgestudeerden. In een tijd waarin er kabinets­plannen liggen om de eisen van de kennismigrantenregeling te verhogen of aan te scherpen, kan de Europese blauwe kaart dan ook een passend alternatief bieden.

Arbeidsmarktaantekening hangende aanvraag zelfstandige

In de winter van 2023 was er plotseling slecht nieuws voor ondernemers met een verblijfsaanvraag als zelfstandig ondernemer bij de IND. Middels informatiebericht 2023/89 kondigde de IND aan dat Werkinstructie 2022/2 een onjuiste arbeidsmarktaantekening bevatte en dat dit nu was hersteld. Ineens kregen ondernemers geen toegang meer tot de arbeidsmarkt hangende hun verblijfsaanvraag, terwijl zij eerder juist in afwachting op de beslissing van hun eerste aanvraag al arbeid als zelfstandige mochten verrichten. Dat kwam de aanvraag ook ten goede, zeker bij beginnend ondernemers, want zo konden zij hun ondernemerschap steeds beter onderbouwen. Door hen nu te ontzeggen arbeid te mogen verrichten als zelfstandige, werd het ze feitelijk onmogelijk gemaakt om te kunnen aantonen dat zij aan de voorwaarden van hun verblijfsrecht konden voldoen. De voorzieningenrechter van rechtbank Amsterdam maakte hier korte metten mee in de zaak van een zelfstandig kunstenaar (ECLI:​NL:​RBDHA:​2024:4760): uit de nota van toelichting van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav) blijkt volgens de rechtbank dat de wetgever er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden welke nadelige gevolgen dit concreet met zich mee kan brengen voor startende ondernemers.

Kunstenaars

Op 29 november 2024 is in de Staatscourant eindelijk een regeling gepubliceerd voor het beoordelingskader arbeid als zelfstandig kunstenaar.noot 49 De regeling bevat een formalisering van het beoordelingskader dat het ministerie van OC&W gebruikt om te beoordelen of er met de komst van een zelfstandig ondernemend kunstenaar een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Ook de IND-aanvraagformulieren zijn op dit punt aangepast.

Regeling Surinaamse oud-Nederlanders

Vanaf 1 januari tot 1 juli 2025 gaat de tijdelijke regeling in voor langdurig in Nederland verblijvende Surinaamse oud-Nederlanders. De tijdelijke regeling is opgenomen in par. B9/21 van de Vreemdelingencirculaire. Het gaat om Surinamers die geboren zijn vóór 1975 en hun Nederlandse nationaliteit als gevolg van de Toescheidingsovereenkomst tussen Nederland en Suriname hebben verloren. Zij moeten daarvoor hun identiteit en oud-Nederlanderschap aantonen. Een tweede voorwaarde is dat zij vóór de inwerking­treding van de regeling een minimale en aaneengesloten duur van tien jaar verblijf in Nederland aannemelijk moeten maken. De burgemeester van Amsterdam is verant­woor­delijk voor het afgeven van een zogeheten burgemeestersverklaring indien de tien jaar verblijf in Nederland vastgesteld kan worden. Verder blijkt uit de regeling dat bij een eventueel strafblad dit in beginsel alleen tegengeworpen kan worden indien sprake is van een onherroepelijke veroordeling met gevangenis­straf van meer dan één maand binnen de tijdspanne van de afgelopen tien jaar. De verwachting is dat dit voor honderden mensen een oplossing zal bieden na jarenlang illegaal verblijf in Nederland als oud-Nederlander.

De auteurs zijn allen werkzaam bij Prakken d’Oliveira te Amsterdam.