juridisch

door Jan Wouter Alt

Het burgerlijk appelproces­recht wordt steeds ingewikkelder. In hoger beroep kunnen bezwaren vaak maar één keer worden aangevoerd. Een drieluik over het appelproces­recht schetst de kansen en valkuilen. Deze maand deel II: de geïntimeerde/verweerder.

De wederpartij is in hoger beroep gegaan en er ligt een memorie van grieven of een appelschrift. De vraag is dan wat de positie van de verwerende partij is en wat die zoal moet doen.

Omvang van debat in hoger beroep voor verweerder

In beginsel is het debat in hoger beroep een voortzetting van het debat in eerste aanleg, zij het met twee kanttekeningen: allereerst bepalen de grieven van de appellerende partij de omvang van het principaal appel.noot 1 Dat betekent dat, als slechts tegen een deel van de in eerste aanleg behandelde geschillen wordt opgekomen, de overige geschillen alleen nog tot het debat behoren als de verwerende partij die er alsnog (door middel van grieven) bij betrekt. Denk bijvoorbeeld aan een zzp’er die loon vordert, stellende dat er sprake is van een arbeids­overeenkomst. Stel nu dat de kantonrechter een arbeids­overeenkomst heeft aangenomen, maar niet alle loon heeft toegewezen. Als de zzp’er dan in hoger beroep komt tegen de onvolledige toewijzing van het loon, dan zal de ‘werkgever’ in beginsel incidenteel appel moeten instellen tegen het oordeel dat sprake is van een arbeids­overeenkomst. Bij gebreke daarvan kan dit tussen partijen gezag van gewijsde krijgen en kan een partij dat dus tegengeworpen krijgen.noot 2

Het is dus van belang voor de verwerende partij om goed na te gaan (1) wat het debat in eerste aanleg was, (2) wat de wederpartij daar concreet tegen heeft ingebracht en (3) wat dit betekent voor het debat in hoger beroep en de eigen positie als verweerder.

Tweeconclusieregel artikel 347 Rv geldt ook voor verwerende partij

In het vorige deel hebben we al gezien dat grieven en weren in beginsel in het eerste inhoudelijke processtuk naar voren moeten worden gebracht. Dat geldt ook voor de verwerende partij. Dat betekent dat nadat de positie van de verweerder ten aanzien van het debat is onderzocht, ook moet worden bekeken waartegen de verwerende partij zelf (incidenteel) hoger beroep moet instellen bij diezelfde memorie van antwoord. Later is dit – uitzonderingen zoals in deel 1 besproken daargelaten – niet meer mogelijk. Ook dient men te onderzoeken of een eisvermeerdering noodzakelijk is. Een eisvermeerdering wordt immers volgens vaste jurisprudentie gezien als een grief en valt daarmee onder artikel 347 Rv.noot 3

Devolutieve werking van het hoger beroep

Er zijn twee soorten devolutieve werking van het appel. Het feit dat het geschil in hoger beroep als geheel aan het oordeel van de appelrechter wordt voorgelegd, duidt men aan als de positieve werking. De negatieve werking brengt mee dat binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken alle in eerste aanleg door partijen aangevoerde stellingen – voor zover niet prijsgegeven – in hoger beroep alsnog, dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld.noot 4 Een voorbeeld daarvan had ik jaren geleden aan de hand: een werknemer sprak zijn werkgever aan vanwege een gestelde beroepsziekte. De rechter in eerste aanleg oordeelde dat de zaak was verjaard en honoreerde daarmee het primaire verweer. De werkgever had ook nog verweren gevoerd ten aanzien van het causaal verband en de (omvang van de) schade. Daar was de rechter in eerste aanleg niet aan toegekomen. In hoger beroep kwam het hof tot het oordeel dat de zaak niet was verjaard en verwees pardoes naar de schadestaat. In cassatie klaagde de werkgever terecht dat het hof de devolutieve werking van het appel had miskend omdat het de overige in eerste aanleg aangevoerde verweren onbesproken had gelaten.noot 5

Hoewel het hof deze regel ambtshalve moet toepassen, kan het geen kwaad om in de memorie van antwoord of in het verweerschrift in appel nog eens kort uiteen te zetten wat het slagen van een bepaalde grief betekent voor de verdere behandeling van stellingen en weren uit de eerste aanleg. Ook is het aan te raden om te kijken of, gelet op hetgeen in hoger beroep door appellant is aangevoerd, het verweer of de stellingen in eerste aanleg nog wel afdoende zijn. Een veelgemaakte fout is dat een partij die in eerste aanleg gelijk gekregen heeft, in hoger beroep achteroverleunt. Niet alleen kan de appellant zijn stellingen weren of vorderingen nader onderbouwen in appel, maar ook kan een gerechtshof bij een herbeoordeling er anders over denken.

Wanneer (al dan niet voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep?

Een verweerder moet uiteraard allereerst zelf in appel gaan indien een deel van een in eerste aanleg ingestelde vordering op onjuiste gronden is afgewezen. Als dit al niet aanleiding was om zelf binnen de termijn in hoger beroep te komen, kan het feit dat de wederpartij die stap genomen heeft aanleiding zijn om dit alsnog te doen. Daarnaast is er ook aanleiding om als verweerder ook hoger beroep in te stellen als er in de eerste instantie oordelen zijn gegeven die anders gezag van gewijsde krijgen en waarvan de betrokken partij hetzij in deze procedure hetzij in een andere procedure ‘last’ kan krijgen.

Incidenteel appel versus devolutieve werking

Tot het F/KSN-arrestnoot 6 werd wel aangenomen dat de partij die in eerste aanleg in het dictum geheel gelijk kreeg niet zelf hoefde te appelleren. De devolutieve werking van het appel zou ervoor zorgen dat een geslaagde grief tot een hernieuwde beoordeling van de in eerste aanleg op dat punt uitgewisselde standpunten zou leiden. In dat arrest had de kantonrechter aangenomen dat er tussen F en KSN een arbeids­overeenkomst in stand was gebleven, maar had hij de loonvordering van F afgewezen. Op het hoger beroep van F had KSN niet incidenteel geappelleerd tegen het oordeel over de arbeids­overeenkomst. Het hof had vervolgens – indachtig de devolutieve werking – eerst beoordeeld of er nog wel sprake was van een arbeids­overeenkomst en die vraag vervolgens ontkennend beantwoord. In cassatie klaagde F vervolgens met succes dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd en de devolutieve werking van het appel had miskend: bij gebreke van een incidenteel appel stond vast dat er nog sprake was van een arbeids­overeenkomst. De Hoge Raad legt eerst de werking van de devolutie werking uit, alsmede het feitelijke verloop en oordeelt dan:

3.3.4 Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld – ook niet voorwaardelijk – tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeids­overeenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv.).

In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de geïntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de geïntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld – ook niet voorwaardelijk – tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt. Onbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat –⁠ zoals in deze zaak is gebeurd ⁠– de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.

In de periode daarna ontstond de nodige kritiek.noot 7 In lijn met deze uitspraak oordeelde de Hoge Raad in de uitspraak Rederij De Drie Geuzennoot 8 dat ook al krijgt een partij materieel gelijk, zij tegen een dragende overweging toch hoger beroep moet instellen:

3.1.2 Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt.noot 9 Ook aan dragende overwegingen in een beschikking kan gezag van gewijsde toekomen.noot 10

3.1.3 Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering of verzoek is afgewezen en deze afwijzing berust op een voor de gedaagde of verweerder nadelige beslissing over de rechts­betrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak gezag van gewijsde. Dit brengt mee dat de gedaagde of verweerder voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen die uitspraak, ook al strekt het dictum tot afwijzing van de vordering of het verzoek van de wederpartij.

Hieruit volgt dat het niet zozeer bepalend is voor de noodzaak van het instellen van hoger beroep of een partij in het dictum gelijk heeft gekregen, maar of een oordeel gezag van gewijsde krijgt. Daarvoor is bepalend of een overweging dragend isnoot 11 en uiteraard of het over hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen gaat. In 2023noot 12 komt de Hoge Raad volgens de kop op rechtspraak.nl terug van F/KSN in een zaak over bevrijdende verjaring van een stuk grond. De Hoge Raad oordeelt:

3.1.3 Voor zover tegen een uitspraak geen rechtsmiddel wordt ingesteld, gaat die uitspraak in kracht van gewijsde.noot 13 Indien (het niet bestreden deel van) de uitspraak berust op een beslissing over de rechts­betrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van (dat deel van) de uitspraak gezag van gewijsde. Dit brengt mee dat de partij die nadeel ondervindt van die beslissing, voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen de uitspraak, ook al vindt zij – zoals [eisers] in deze zaak – daartoe in de uitkomst van het geding in eerdere aanleg geen aanleiding.noot 14 Ziet de betrokken partij daarvan af, maar stelt de andere partij wel een rechtsmiddel tegen de uitspraak in, dan kan het gezag van gewijsde van de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil worden ingeroepen voor zover die beslissing bij de beoordeling van het rechtsmiddel van belang is. Wordt op het gezag van gewijsde geen beroep gedaan, en komt de rechter tot een ander oordeel over de rechtsbetrekking in geschil, dan kan dat leiden tot tegenstrijdige beslissingen over die rechtsbetrekking. Die mogelijkheid is evenwel inherent aan een stelsel waarin het uitgangspunt is dat partijen bepalen welke geschilpunten zij aan de rechter voorleggen en tegen welke uitspraak (of deel daarvan) zij een rechtsmiddel aanwenden, en waarin het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast (art. 236 lid 3 Rv). De Hoge Raad ziet daarin thans geen aanleiding meer om aan de geïntimeerde/verweerder op die grond de devolutieve werking van het hoger beroep te ontzeggen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak.noot 15

3.1.4 Het voorgaande brengt mee dat ook in een geval als het onderhavige, waarin een vordering in reconventie is ingesteld op dezelfde grondslag als waarop in conventie een verweer is gevoerd, dit verweer in het hoger beroep van de uitspraak in conventie ten gunste van de geïntimeerde opnieuw dient te worden beoordeeld indien de grieven van de appellant tegen de afwijzing van de vordering in conventie daartoe aanleiding geven en het verweer niet is prijsgegeven, ook al is de geïntimeerde tegen de afwijzing van de vordering in reconventie niet in (incidenteel) hoger beroep gegaan. Wel kan de appellant, indien de afwijzing van de vordering in reconventie berust op een beslissing over de grondslag van het verweer in conventie (de rechtsbetrekking in geschil), het gezag van gewijsde van die beslissing tegen het verweer inroepen (zie hiervoor in 3.1.3).

De vraag die kan worden gesteld, is of de Hoge Raad volledig terugkomt op F/KSN. Immers, bepalend is nu of de wederpartij een beroep doet op gezag van gewijsde. De rechter mag dat immers niet ambtshalve toepassen.noot 16 Er gaan ook geluiden dat de Hoge Raad op het verkeerde spoor zit nu gezag van gewijsde ziet op een ander gedingterwijl hier sprake zou zijn van hetzelfde geding.noot 17 Uiteindelijk is mijns inziens de conclusie dat de boodschap van de Hoge Raad nog steeds is dat zekerheidshalve (desnoods voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd moet worden als een overweging anders gezag van gewijsde kan krijgen. Een oplettende appellant zal zich immers bij akte of mondelinge behandeling op het gezag van gewijsde kunnen beroepen als de verwerende partij zijn beurt op dit punt voorbij heeft laten gaan.noot 18

Inhoud en opbouw van memorie van antwoord of verweerschrift

De verleiding is groot om in een memorie van antwoord of verweerschrift direct te reageren op de grieven van de appellant. Het risico bestaat dan wel dat de verwerende partij louter in de verdediging wordt gedrukt en de overtuigingskracht van het verweer wat ondergesneeuwd raakt. Juist omdat het gerechtshof mogelijk anders in de race staat (rechters kunnen nu eenmaal verschillend tegen een zaak aankijken) is het aan te raden om te beginnen met het eigen verhaal. Leg uit dat en waarom het standpunt van de cliënt het (enig) juiste is. In sommige gevallen kan het aan te raden zijn om te beginnen met het incidentele appel als dat het meest verstrekkend is en gevolgen kan hebben voor het belang van het principaal appel. In dit geval kan weer als voorbeeld dienen de zzp’er met de loonvordering: als er überhaupt geen sprake is van een arbeids­overeenkomst kan het dus zijn (indien de appellant geen andere grondslagen voor zijn vordering heeft gesteld) dat met het slagen van dat incidentele appel het gehele principale appel sneeft.

Vervolgens komen uiteraard de grieven van het principaal appel aan bod. Daarbij verdient het ook aanbeveling om aan te geven of de grieven überhaupt voldoende geraakt hebben om tot vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg te kunnen leiden. Het is van belang om aan te geven hoe de verwerende partij de grieven heeft begrepen, ook voor een eventueel later geding in cassatie. Als immers het hof een uitleg van die grieven kiest die in aanzienlijke mate afwijkt van de wijze waarop de verweerder die heeft begrepen, kan dat een schending van artikel 24 Rv opleveren.

Denk vooral ook aan het bewijsaanbod en aan het feit dat de eisen daarvoor in appel strenger zijn dan in eerste aanleg. Verwezen wordt naar het eerste deel van deze reeks. Ook als verwerende partij is het van belang goed na te gaan (1) wat de punten van debat zijn, (2) wie daarvan de stelplicht en bewijslast heeft en (3) of, en zo ja, op welke wijze getuigenbewijs moet worden aangeboden. Denk in dat kader ook aan het aanbieden van tegenbewijs. Het kan immers voorkomen dat een partij op wie de bewijslast rust al zoveel bewijs heeft bijgedragen dat het hof de stellingen voorshands bewezen acht. Als dan elk bewijsaanbod ontbreekt, leidt dat tot vaststelling van dat te bewijzen rechtsfeit. Hoewel tegenbewijs niet gespecificeerd behoeft te worden, mag het wel en is dat in sommige gevallen aan te raden.

Ook voor een memorie van antwoord of verweerschrift geldt dat het ‘over de schutting gooien’ van producties geen enkele zin heeft. Ik wijs nog maar eens naar wat de Hoge Raad daarover heeft gezegd:noot 19 de rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandig­heid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.

Het is dan even de vraag op welke wijze dan moet worden verwezen: een citaat kan overtuigen, maar een korte parafrasering met voldoende concrete verwijzing naar de exacte vindplaats in de productie is in beginsel voldoende.

Mr. dr. H.J.W. Alt is cassatieadvocaat bij Alt Kam Boer en redacteur van dit blad.