vak & mens cover

door Bendert Zevenbergen beeld Aad Goudappel

Bedrijven kiezen geregeld voor mediation om complexe geschillen tot een goed einde te brengen. De betrokkenheid van advocaten is cruciaal, maar kan belemmerend werken wanneer die in hun rol van procestijger blijven hangen. ‘Een goede advocaat is iemand die loskomt van het conflict en zich tijdens de mediation niet te veel vereenzelvigt met zijn cliënt.’

Mediation is de afgelopen decennia uitgegroeid tot een beproefd middel om complexe geschillen tussen bedrijven en aandeelhouders op te lossen. Bijna 80 procent van de bedrijven is inmiddels tussen de één en vijf keer betrokken geweest bij deze zogeheten zakelijke mediation, blijkt uit een enquête die Platform Business Mediation (PBM) in april publiceerde. Van de ondervraagde bedrijven geeft 19 procent aan meer dan tien mediations te hebben gedaan. In 2018 was dat nog 11 procent.

Advocaten zijn bij complexe mediations onmisbaar. De helft van de ondervraagde advocaten zegt meer dan tien keer betrokken te zijn geweest bij een zakelijke mediation, tegen 36 procent in 2018. Opmerkelijk is dan ook dat uit hetzelfde onderzoek blijkt dat de helft van de bedrijven geen voorstander is van de aanwezigheid van advocaten tijdens de mediation, waar 40 procent zich neutraal opstelt. De critici ervaren de aanwezigheid van advocaten zelfs als belemmerend.

Bedrijven noemen het in stand houden of zorgvuldig beëindigen van een relatie en snel tot een oplossing komen als belangrijke redenen om tot mediation over te gaan. Staat de advocaat daarbij inderdaad in de weg? ‘Het gebeurde mij eens dat twee advocaten van de wederpartij tijdens de mediation intensief zaten mee te pennen,’ vertelt Marjolein van Rest, procesadvocaat en partner bij BarentsKrans. ‘Zij leken meer bezig met een processtuk dan met de mogelijke oplossing. Mijn cliënt was daardoor minder open en het proces verliep stroef. Uiteindelijk kwamen we tot een oplossing door de partijen even uit elkaar te halen waarbij de mediator tussen beide ging pendelen.’

PUNTEN SCOREN

De directeur van het kennisnetwerk General Counsel Netherlands (GCN) Michiel van Straaten herkent wel dat de aanwezigheid van de advocaat aan de mediationtafel niet altijd gewenst is. ‘De General Counsel heeft doorgaans een broertje dood aan litigation. Hij of zij wil een conflict zo snel mogelijk oplossen, tegen zo laag mogelijke kosten en met behoud van een goede relatie. Allemaal redenen om voor mediation te kiezen. Als tijdens de mediation advocaten aan tafel zitten, vrezen General Counsels nog weleens dat tussen advocaten een bepaalde onderlinge dynamiek ontstaat, waarbij ze punten willen scoren. Dat zou een snelle en positieve uitkomst van de mediation in de weg kunnen staan.’

Of het zinvol is dat advocaten tijdens de mediation aanwezig zijn, verschilt volgens Van Straaten per zaak. ‘Zo kan de partij die wat minder ervaring met mediation heeft of zich anderszins de underdog voelt, wensen dat de eigen advocaat aanwezig is. Als partijen meer gelijkwaardig zijn, komt het vaker voor dat de General Counsels bepalen dat de advocaten niet aan tafel hoeven te zitten.’

JURIDISCH STANDPUNT

Daan Beenders, partner en Head of Litigation bij Van Doorne, toont zich wel wat verbaasd over de uitkomst van de enquête. In zijn beleving worden advocaten doorgaans niet als een belemmering gezien. ‘Wat ik in ieder geval zie, is dat advocaten vrijwel altijd bij de voorbereidingen en het optuigen van de mediation betrokken zijn. Zo is het opstellen van de procedureregels typisch een zaak voor advocaten en mijn cliënten laten dat ook graag aan ons over, omdat ze willen dat het proces goed verloopt. Daarnaast willen ze dat ik hen blijvend adviseer over hun positie en wat bijvoorbeeld de alternatieven zijn als de mediation zou klappen.’

Of de advocaat vervolgens aan de mediationtafel moet blijven zitten, hangt er volgens Beenders vanaf. ‘Wanneer een bepaald juridisch standpunt ingenomen moet worden of moet worden verdedigd, wil mijn cliënt zeker dat ik erbij blijf. In zo’n geval is dat een belangrijk onderdeel van de onder­handelingen en ontkom je er niet aan een juridisch gesprek te voeren.’

Een tussenweg is ook mogelijk, stelt Beenders, die veel procedeert over contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. ‘Tijdens de mediation komen verschillende onderwerpen aan de orde. Zo was ik betrokken bij een mediation met een groot aantal partijen die vooraf stevig met elkaar in conflict waren geraakt. De mediator stelde op een zeker moment voor om de advocaten buiten het gesprek te laten om de angel eruit te halen. Dat kon ook goed, want het waren vooral commerciële kwesties die speelden.’

ZURE ADVOCATENBRIEVEN

Mediator Eva Schutte, partner bij ReulingSchutte dat is gespecialiseerd in mediations bij zakelijke geschillen, heeft zelden zaken waar géén advocaten bij betrokken zijn. ‘Ik heb goede ervaringen met advocaten en zie juist meerwaarde in hun aanwezigheid. Niet zozeer om hun juridische expertise, maar om hun rol als belangen­behartiger van hun cliënt. De advocaat die het goed doet, bepaalt met zijn cliënt welke onderwerpen belangrijk zijn en zorgt ervoor dat die ook op tafel komen.

Juist daarom ben ik verrast dat uit de PBM-enquête volgt dat bedrijven er zo tegen zijn dat advocaten tijdens de mediation aanwezig zijn,’ zegt Schutte, die tevens een van de auteurs van de PBM-enquête is. ‘Misschien is dat een echo uit het verleden, aangezien advocaten vroeger vaak heel juridisch de mediation in gingen en dat helpt het proces doorgaans niet. Inmiddels weten advocaten dat ze een andere houding moeten aannemen. Ze weten nu veel beter dan tien jaar geleden wat hun rol is, zeker als ze vaker in mediationtrajecten hebben gezeten.’

Het kan volgens Schutte ook zijn dat bedrijven vrezen dat de aanwezigheid van advocaten juridiserend of escalerend werkt. ‘Het komt voor dat de sfeer tussen partijen al vooraf ernstig verstoord is door het sturen van zure advocatenbrieven over en weer. Advocaten willen graag piketpaaltjes slaan. Ik zeg soms wel dat het lijkt of er tussen advocaten ook mediation nodig is. Maar mocht er wrevel bestaan tussen bepaalde advocaten, dan heb ik juist graag dat zij aan het gesprek deelnemen. Dan kunnen ze worden meegenomen in het proces.’

Het komt ook wel voor dat partijen met een leger aan advocaten komen aanzetten. ‘Dan schiet het niet echt op,’ zegt Schutte, ‘en grijp ik in. Hoe dan ook vindt er altijd overleg plaats met de partijen over wie aan tafel komen. Het kan ook helpen om op enig moment uitsluitend met de echte decisionmakers te overleggen. Als je dat op het goede moment doet, leidt dat weleens tot een snelle oplossing.’

ACTIEVE MEDIATOR

Uit de PBM-enquête blijkt dat zowel bedrijven als advocaten graag hebben dat de mediator zich proactief opstelt. Zo moet een mediator de kansen en risico’s van een zaak met de partijen bespreken om hen naar een regeling te begeleiden en stevig de regie nemen. ‘In Nederland is het gebruikelijk dat de mediator een faciliterende rol heeft. Ik ben er voorstander van dat de mediator, waar nuttig en nodig, een meer actieve rol pakt,’ zegt Van Rest van BarentsKrans. Ook Beenders van Van Doorne ziet graag dat mediators het voortouw nemen. ‘Zo kan het helpen om break-outsessies te hebben waarbij de mediator met partijen afzonderlijk in gesprek gaat, want dan laat je meer los.’

Duidelijk is dat de opstelling van de mediator cruciaal is om strijdende partijen uit elkaar te houden en de goede kant op te bewegen. Ruud van Herpen heeft als Global Chief Legal Officer bij IT-consultancybedrijf Xebia en als mediator altijd graag dat advocaten bij de mediation betrokken zijn. ‘Ze hebben kennis, kunnen de zaken goed op papier zetten en adviseren hoe partijen de onder­handelingen in moeten en wat daarbij hun opties zijn. Tijdens de mediation heeft iedereen vervolgens een eigen rol. Wanneer de mediator elke aanwezige die rol volwaardig laat uitoefenen, zal iedereen zich daarnaar gedragen, ook advocaten.

Toch maak ik ook soms advocaten mee die te veel het belang van de klant uitdragen, wat kan leiden tot rivaliteit tussen de aanwezige advocaten onderling,’ zegt Van Herpen, die naast zijn werk als bedrijfsjurist bij Xebia ook geregistreerd MfN-mediator is, een vak waarin hij al zo’n 25 jaar actief is. ‘Als dat gebeurt, voer ik als mediator aparte gesprekken met deze advocaten en confronteer ze met de vraag voor wie ze er nu eigenlijk zitten.’

Onlangs onderhandelde Van Herpen namens Xebia bewust zonder zijn advocaat. ‘In onder­handelingen of mediation moet je de zaken soms niet te veel juridiseren, dan wordt het te formeel. Je moet het in principe laagdrempelig houden. Dit geldt zeker bij relaties die je in stand wilt houden. Maar ook als partijen uit elkaar gaan, wil je op een nette manier afscheid van elkaar nemen. Je komt elkaar altijd weer tegen, het schaadt je reputatie als het anders gaat.’

Van Herpen noemt het positief dat het vak van mediator zich sterk heeft ontwikkeld. ‘Vroeger was de gedachte dat een mediator alle soorten zaken moest kunnen begeleiden, nu is er gelukkig meer expertise per vakgebied gekomen. Toch maak ik nog grote verschillen mee tussen mediators en dat zit vooral in de ervaring die ze meebrengen.’

GESCHEIDEN RUIMTES

Een extreme variant van de mediator die partijen soms even apart neemt, is te vinden in de Verenigde Staten, waar het gebruikelijk is dat de partijen gedurende de onder­handelingen in gescheiden ruimtes zitten. ‘Na een eerste sessie van maximaal een uur waarbij de partijen kennismaken, de spelregels worden bepaald en de advocaten een openingsstatement maken, worden ze gescheiden en pendel ik als mediator van de ene naar de ander kamer,’ legt mediator en arbiter Peter Kamminga uit. ‘Eventueel voel ik de partijen stevig aan de tand over hun argumenten en de haalbaarheid ervan. De opzet is dat de mediation binnen één dag tot een oplossing komt.’ Kamminga deed in de Verenigde Staten jarenlange ervaring met deze methode op en past deze inmiddels ook in Nederland toe.

Het scheiden van de partijen heeft volgens Kamminga niet eens zozeer tot doel om te voorkomen dat advocaten elkaar in de haren vliegen. ‘Het maakt het vooral makkelijk dat ik me als mediator heel actief kan opstellen. Wanneer ik dit in gezamenlijke sessies zou doen, zou een partij het gevoel kunnen krijgen dat ze harder wordt aangepakt dan de andere en ik niet neutraal zou zijn.’ Tijdens die sessies zijn advocaten voor Kamminga vaak de belangrijkste contactpersoon. ‘In de gezamenlijke eerste sessie zetten de advocaten hun verhaal stevig neer, en daar geef ik ze ook de ruimte voor. Gedurende het verdere proces treden ze doorgaans minder op als procestijger, maar zijn ze als woordvoerder en belangen­behartiger nadrukkelijk aanwezig en voeren ze meestal 80 procent van de tijd het woord.’

Mediator Schutte herkent de wens voor een meer actieve mediator. ‘Dat is precies de aanpak van ons kantoor. We zijn er echt voor het duwen en trekken en pakken onze rol. En we houden partijen ook een spiegel voor. Maar anders dan in de Verenigde Staten hanteren wij als uitgangspunt dat we met elkaar aan tafel zitten. Wel kan het zijn dat ik ook met de partijen apart overleg, of met alleen de advocaten of de CEO’s van beide partijen, bijvoorbeeld als een zaak vastzit, pendelend bij het laatste deel van de onder­handelingen. Maar ik blijf ervoor dat mensen aan elkaar moeten kunnen uitleggen wat ze belangrijk vinden en wat hun zorgen zijn.’

MEDIATIONTRAINING

Inmiddels maakt een mediationvaardighedentraining deel uit van de beroepsopleiding voor advocaten en hebben ook ervaren advocaten verschillende mogelijkheden om dergelijke trainingen te volgen. Advocaat Van Rest zegt geen mediationopleiding te hebben gevolgd, maar te vertrouwen op haar brede ervaring, haar sociale vaardigheden en haar voelsprieten. ‘Een goede advocaat is iemand die wel partijdig is, maar ook los kan komen van het conflict. Soms heb je tijdens mediations te maken met advocaten waarbij het moeizaam gaat, omdat ze zich te veel vereenzelvigen met hun cliënt. De mediator duwt dan terug, of ik doe dat.’

Bedrijfsjurist en mediator Van Herpen stelt dat het voor ieder type onderhandeling van belang is om mediationtechnieken te gebruiken. ‘Zo leid ik mijn mensen, dertien juristen bij Xebia wereldwijd, ook op. Ik train ze in communicatie en stimuleer ze om bij conflicten eerst de andere partij in de ogen te kijken om tot een oplossing te komen.’ Voor advocaten is dat volgens Van Herpen niet anders. ‘Het is evident dat advocaten weten wat mediation is en wat de rollen zijn, en het is prettig als ze al eerder aan de mediationtafel hebben gezeten. En het zou mooi zijn als ze mediationtechnieken beheersen. Cruciale punten hierbij zijn: luisteren, samenvatten wat je hoort en dat vervolgens correct weergeven.’