juridisch analyse

door Martine Boender-Radder & Maaike van Herpen

Een uitspraak van het Europees hof verplicht advocaten hun particuliere cliënten voorafgaand aan de opdracht een duidelijke kostenraming te geven. De nationale rechter is sindsdien druk om deze verplichting nader te definiëren. Vermelding van uurtarief en periodiek factureren volstaan in ieder geval niet, constateren DVDW-advocaten Martine Boender-Radder en Maaike van Herpen.

In een incassogeschil tussen een Litouwse advocaat en zijn cliënt oordeelde het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) op 12 januari 2023 (ECLI:​EU:​C:​2023:14) dat op basis van artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/​13/​EEG betreffende oneerlijke bedingen een kostenbeding in een overeenkomst tussen een advocaat en een consument (1) duidelijk en (2) begrijpelijk moet zijn geformuleerd.

Een overeenkomst met daarin een beding waarin uitsluitend wordt vastgelegd op basis van welk uurtarief werkzaamheden worden verricht, is volgens het HvJ EU onvoldoende duidelijk en begrijpelijk. Volgens het HvJ EU dient de advocaat de consument, vóórdat de overeenkomst wordt gesloten, informatie te verstrekken die de consument in staat stelt om met de nodige voorzichtigheid zijn beslissing te nemen al dan niet de opdracht te verstrekken. Is het nog niet mogelijk om een kosteninschatting te geven? Dan dient de advocaat in ieder geval bij benadering de totale kosten van de diensten te ramen, zoals (1) een raming van het voorzienbare of minimaal aantal uren dat nodig is om een bepaalde dienst te verlenen of (2) door met redelijke tussenpozen tussentijdse facturen of verslagen te verstrekken, voorzien van een kostenspecificatie. Het is vervolgens aan de nationale rechter om te beoordelen of de informatie die aan de consument is verstrekt de consument in staat heeft gesteld om met de nodige voorzichtigheid en met volledige kennis van de financiële consequenties van het sluiten van die overeenkomst zijn beslissing te nemen.

Wie is een consument?

Welke cliënt kan worden gekwalificeerd als een consument? Een consument is iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroeps­activiteit vallen. Het begrip ‘consument’ moet ruim worden uitgelegd. De hoedanigheid van de cliënt moet worden bepaald aan de hand van een functioneel criterium: maakt de contractuele verhouding deel uit van activiteiten die niets vandoen hebben met de uitoefening van een beroep of bedrijf? Dan is sprake van een consument. Daarnaast is het begrip consument een objectief begrip dat losstaat van de concrete kennis waarover de cliënt kan beschikken of van de informatie waarover de cliënt daadwerkelijk beschikt.noot 1

Om te kunnen toetsen of het arrest van het HvJ EU van toepassing is, dient voor aanvang van de zaak te worden onderzocht of het gaat om een opdracht van een consument. Dat is minder eenvoudig dan het lijkt. Zo stond een advocaat een natuurlijk persoon bij in een aandeelhoudersgeschil en de (financiële) ontvlechting van de samenwerking tussen de aandeelhouders. De facturen werden niet betaald en de advocaat entameerde een incassoprocedure. In eerste aanleg vangt de advocaat bot: er zou sprake zijn van een consumentenovereenkomst waarbij door de advocaat niet is voldaan aan de pre­contractuele informatie­verplichtingen. De advocaat gaat met succes in hoger beroep. Het hof Amsterdam oordeelt dat op grond van de inhoud van de werkzaamheden en de bij de factureren overgelegde specificaties, waaruit volgt dat de advisering betrekking had op de zakelijke ontvlechting, de cliënt niet aangemerkt kan worden als consument, waardoor de wettelijke precontractuele informatieplicht niet van toepassing was. De cliënt moet alsnog de openstaande facturen betalen.noot 2

In een tussenuitspraak van eveneens het hof Amsterdam werd anders geoordeeld.noot 3 In die kwestie was aan het advocaten­kantoor opdracht gegeven om te adviseren over de beëindiging van de samenleving van de cliënte, waaronder de beëindiging van de vennootschap onder firma. Volgens het hof is de opdracht door de cliënte gegeven vanuit haar wens als natuurlijk persoon om de samenleving met haar partner tevens zakenpartner te beëindigen. Het hof zal dan ook conform de maatstaf van onder andere het HvJ EU moeten beoordelen of sprake is geweest van een duidelijk en begrijpelijk kostenbeding. Hierover mag het advocaten­kantoor zich nog uitlaten.

Dat de advocaat alert dient te zijn op de hoedanigheid van de opdrachtgever, volgt ook uit de uitspraak van de rechtbank Amsterdam d.d. 19 januari 2024.noot 4 Het advocaten­kantoor had de cliënt bijgestaan in een huurgeschil omtrent een woning (in privé-eigendom) die door de cliënt werd verhuurd. Dat het advocaten­kantoor ook overeen­komsten is aangegaan met de cliënt in zijn hoedanigheid van vastgoedbeheerder en deze overeenkomsten en facturen op naam van zijn onderneming zijn gesteld, doet daar niet aan af. Uit de bevestiging van de opdracht alsmede de verzonden facturen in de kwestie waarin de facturen deels onbetaald waren gebleven, bleek dat de cliënt als privépersoon handelde. Er was dus sprake van een consumentenovereenkomst, waardoor de rechtbank aan de hand van het arrest van het HvJ EU moest beslissen of het kosten­beding voldoende duidelijk en begrijpelijk is geweest. Volgens de rechtbank was hiervan geen sprake geweest met als gevolg dat de vordering van het advocaten­kantoor werd afgewezen en de facturen (deels) onbetaald bleven.

Relevant is dat wanneer is vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst met een consument, de rechter het kostenbeding ambtshalve zal beoordelen. De ‘debiteur’ hoeft dus niet in het geding te verschijnen of zich te beroepen op de uitspraak van 12 januari 2023.

Oneerlijk kostenbeding

Indien uitsluitend het uurtarief is vermeld in de opdracht­bevestiging, maar geen begroting over de verwachten kosten is afgegeven, volgt uit de huidige Nederlandse jurisprudentie dat het kostenbeding in beginsel niet transparant wordt geacht. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of het beding oneerlijk is en zo ja, vernietigd moet worden. In die toetsing weegt zwaar mee dat op een advocaat een informatie­verplichting rust, onder andere op basis van de gedrags­regels. Uit gedrags­regel 17 (en de toelichting) volgt dat een advocaat vooraf een inschatting dient te geven van de te verwachten tijdsbesteding en het totaal aan kosten.noot 5

Het geven van een kostenraming levert niet altijd een positieve uitspraak op. In een kwestie bij de rechtbank Amsterdam had de advocaat aan de cliënt medegedeeld dat in geval van een (v)echtscheiding de cliënt moest rekenen ‘op een ton’ aan kosten. Dit was volgens de rechtbank Amsterdam een onvoldoende adequate raming van de kosten.noot 6

De omstandigheid dat maandelijks of zelfs tweewekelijks gedeclareerd is, is in beginsel eveneens onvoldoende om te spreken van een (1) duidelijk en (2) begrijpelijk kostenbeding.noot 7 Dit komt voort uit de gedachte van het HvJ EU dat een consument vóórafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een weloverwegen beslissing moet kunnen maken.noot 8 De rechtbank Rotterdam week af van dit uitgangspunt, overigens zonder te verwijzen naar het arrest van het HvJ EU. In die kwestie had een advocaten­kantoor een cliënt bijgestaan in een arbeidsgeschil. In de opdracht­bevestiging is opgenomen dat de werkzaamheden tegen een uurtarief van € 302,50 (inclusief btw) werden verricht. Uit de uitspraak volgt niet dat een kostenbegroting is afgegeven. Volgens de rechtbank is desalniettemin geen sprake van een oneerlijk kostenbeding omdat overeengekomen is dat maandelijks gefactureerd zou worden. Hiermee had de cliënt een behoorlijk overzicht van de omvang van de kosten en de snelheid waarmee deze opliepen.noot 9 Het hof Amsterdam oordeelde in een zaak dat het kostenbeding in de opdracht­bevestiging niet oneerlijk was, waarbij werd meegewogen dat er tweewekelijks werd gefactureerd. Hier speelde wel een rol dat uit het gespreksverslag van de eerste bespreking volgde dat er een ureninschatting was gegeven.noot 10 Kortom, op dit onderdeel is nog geen duidelijke lijn te onderscheiden in de rechtspraak.

Gevolgen van een oneerlijk kostenbeding

Indien de rechter oordeelt dat sprake is van een oneerlijk kostenbeding, dan wordt dat vernietigd. Dat heeft tot gevolg dat het kostenbeding geacht wordt nooit te hebben bestaan. Omdat het kostenbeding bij een overeenkomst van opdracht met een opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf niet kan bestaan zonder loon, betekent dit dat de hele overeenkomst vervalt. Een beroep op artikel 7:405 BW om alsnog een redelijk loon toegewezen te krijgen, blijkt niet kansrijk.noot 11 Het gevolg van de vernietiging is dat de incassovordering van de advocaat in de regel wordt afgewezen, tenzij de vernietiging van de overeenkomst uiterst nadelige gevolgen voor de cliënt heeft. De praktijk wijst uit dat advocaten pas na de afronding van de werkzaamheden tot incassoprocedures overgaan, zodat er in beginsel geen nadelige gevolgen voor de cliënt zijn.noot 12 Dit is dus bepaald onverstandig en verslechtert de procespositie van de advocaat in dergelijke procedures.

Door de rechtbank Amsterdam is in één zaak alsnog een vergoeding toegewezen, maar dat was uitsluitend omdat de cliënt zelf had aangegeven dat hij het een redelijk bedrag vond voor de werkzaamheden die waren verricht.noot 13 Een andere uitzondering volgt uit de recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Het vermelden van het uurtarief in de opdracht­bevestiging is volgens de rechtbank onvoldoende duidelijk en begrijpelijk geweest. Vervolgens wordt echter niet (ambtshalve) beoordeeld of sprake is geweest van een oneerlijk kostenbeding, maar wordt hetgeen gefactureerd is met 25% gematigd, zodat de vordering van de advocaat wordt toegewezen voor 75% van hetgeen gefactureerd is.noot 14 Het is vooralsnog de vraag of deze uitspraak in het geval van een mogelijk hoger beroep in stand zal blijven.

Aanbeveling

Wat valt op? Het uitsluitend vermelden van het uurtarief in de opdracht­bevestiging en regelmatig factureren, is in het licht van de uitspraak van het HvJ EU, maar ook op grond van de gedrags­regels, onvoldoende. De dagelijkse praktijk(drukte), de noodzaak om soms snel te schakelen en het feit dat vaak de kosten mede afhankelijk zijn van de opstelling van de wederpartij, zorgen ervoor dat het niet eenvoudig is vooraf de kosten van een nieuw aan te nemen opdracht conform de Europese richtlijn in te schatten. Om incassorisico’s te beperken, doet de advocaat er verstandig aan om in de opdracht­bevestiging niet uitsluitend het uurtarief inclusief btw te vermelden maar ook:

• de voornaamste kenmerken van de te verlenen diensten;
• de contactgegevens van de opdrachtnemer;
• de frequentie van de facturering (regelmatig) en het verstrekken van specificaties;
• de wijze waarop de bestede tijd wordt bijgehouden (eenheden);
• de ureninschatting per zaak/​procedure;
• de ureninschatting per te nemen (mogelijke) stap;
• het plan van aanpak;
• de goede en kwade kansen.

Indien tussentijds sprake is van wijzigingen ten opzichte van hetgeen de consument eerder is voorgehouden, is het advies dit direct met de cliënt te bespreken (die staat daar op dat moment ook vaak voor open) en aan de cliënt per mail te bevestigen, zodat de cliënt per (gewijzigde) stap vooraf een weloverwogen beslissing kan nemen.

Mrs. M. (Martine) Boender-Radder en M.E.R. (Maaike) van Herpen, advocaten bij DVDW Advocaten te Rotterdam en Den Haag.