juridisch verslag

door Heleen over de Linden

Een collectief van Franse en Belgische advocaten wil dat de Europese rechter bepaalt of de sancties tegen Rusland wel in overeenstemming zijn met de rechtsstaat. Half maart was er een zitting in Luxemburg. Sanctie-advocaat Heleen over de Linden was erbij.

Op 12 maart vond ten overstaan van het Gerecht in eerste aanleg in Luxemburg de zitting plaats in de zaak die zowel de Nederlandstalige Belgische orde van advocatennoot 1 als de Franse orde van advocatennoot 2 en het Franse advocaten­collectief ACE-Advocatsnoot 3 hadden aangespannen, tegen de verbodsbepaling op het verlenen van juridische diensten aan de regering van Rusland of in Rusland gevestigde rechtspersonen, entiteiten of lichamen.noot 4 Deze verbodsbepaling maakt deel uit van het 8^e sanctiepakket en is ingegaan op 7 oktober 2022,noot 5 ruim twee maanden nadat met het 7^e sanctiepakket op 21 juli 2022 de rapportageplicht voor advocaten was ingevoerd.noot 6 Belangrijk is dat de verbodsbepaling uitsluitend ziet op adviesdiensten en niet op het daadwerkelijk in rechte verdedigen van de Russische overheid of in Rusland gevestigde rechtspersonen, entiteiten of lichamen.noot 7 Deze en alle andere sancties zijn bedoeld om het Poetin zo lastig mogelijk te maken zijn oorlog in Oekraïne te voeren.noot 8

Deze bijdrage gaat over de vraag waarom de Belgische en Franse orden van advocaten deze procedures zijn gestart. Men zou kunnen denken: waarom nog Russen willen bijstaan? Prima die sancties. Dit was echter niet de beweegreden van beide ordes om de procedures op te starten. Zij vinden het hun morele plicht op te komen voor de belangen van hun advocaten teneinde een beter begrip te krijgen van de reikwijdte van de verbodsbepalingen.

De relevante verbodsbepaling uit het 8^e sanctiepakket van 7 oktober 2022:

Artikel 5 quindecies (Engelse versie art. 5n).

Lid 2. Het is verboden direct of indirect architectuur- en ingenieursdiensten, diensten op het gebied van juridisch advies en IT-adviesdiensten te verlenen aan: a) de regering van Rusland, of b) in Rusland gevestigde rechtspersonen, entiteiten of lichamen.

Lid 5. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op het verlenen van diensten die strikt noodzakelijk zijn voor de uitoefening van het recht van verdediging in gerechtelijke procedures en het recht op een effectief rechtsmiddel.

De bepalingen die tijdens de zitting een rol van betekenis kregen zijn de ontheffingsbepalingen:

De leden 10 en 11: In afwijking van de leden 1 en 2 kunnen de bevoegde autoriteiten, op door hen passend geachte voorwaarden, vergunning verlenen voor de daarin genoemde diensten, nadat zij hebben vastgesteld dat dat noodzakelijk is voor: (zie verordening voor opsomming ontheffingsgronden).

Beroepsgronden

Verzoekende partijen hadden verwacht dat de discussie tijdens de zitting met name zou gaan over de vraag of het niet disproportioneel is om een dergelijke verstrekkende verbodsbepaling af te kondigen. Een inperking op het onbelemmerde contact tussen advocaat en rechtzoekende past niet in de rechtsstaat. De beroepsgronden van verzoekers waren samengevat: schending op de toegang tot het recht, schending van zowel de proportionaliteit als de motiveringsplicht als schending van het beroepsgeheim en schending van het recht zich ongehinderd door een advocaat te kunnen laten adviseren. Het liep anders.

Ontvankelijkheid

Verreweg de meeste aandacht ging uit naar de ontvankelijkheid ex art. 263 lid 4 VWEU.noot 9 Immers, om ontvankelijk te kunnen worden verklaard, dient verzoeker een rechtstreeks en individueel belang te hebben. Een van de rechters vatte het ontvankelijk­heids­vraag­stuk beeldend samen als: ‘the missing Princes’. Hiermee bedoelde hij: De Russische overheid, in Rusland gevestigde ondernemingen en entiteiten. Geen van hen had een zaak aangespannen bij het Gerecht. Ook bleek dat geen van ‘the missing Princes’ opdracht had gegeven aan een der procespartijen om vertegenwoordigd te worden. Het was deze rechter ook opgevallen dat er in het procesdossier niet één document was te vinden dat erop zou kunnen wijzen dat een van ‘the missing Princes’ had aangeklopt bij een van de procespartijen. Bij navraag door de rechters bleek inderdaad dat geen van de aanwezigen een dergelijk verzoek had gekregen. Dit bracht de rechter op de volgende vragen: ‘kan een jurist die blijkbaar niet op deze markt actief is, zeggen dat hij in de toekomst in theorie een markt kwijtraakt? Daarmee is elk argument dat jullie nu aanvoeren puur hypothetisch’. En ‘wat zouden jullie hebben gedaan indien zich wel een dergelijke vraag van bijvoorbeeld de Russische overheid had voorgedaan? Een ontheffing aanvragen en zo ja, waar dan?’

Proportionaliteit en ontheffingsverzoek

Dezelfde rechter behandelde het proportionaliteitsvraagstuknoot 10 in samenhang met art. 5 quindecies lid 10 en 11. Hij benadrukte dat juist het systeem van ontheffingen de rechtvaardigingsgrond vormt voor inperkingsmaatregelen die anders mogelijk excessief zouden zijn. Voor elke beperkende maatregel geldt dat dient te worden beoordeeld of de inperking strikt noodzakelijk en effectief is. Art. 52 lid 1 EU Handvest van de Grondrechten biedt rechtvaardigingsgronden. Echter, zoals de rechters benadrukten: een goed werkend ontheffingen­systeem is cruciaal omdat anders adviesdiensten aan bepaalde sectoren op grond van de verbodsbepaling strafbaar zijn, terwijl de producten van de Russische staatsgeleide ondernemingen hard nodig zijn in de EU. Hierbij valt te denken aan gas en nucleaire energie. Tevens werd als voorbeeld aangehaald dat er nog een aantal EU-bedrijven is met een dochteronderneming in Rusland die daar weg willen. Deze bedrijven kunnen zich naar de letter van de sanctieverordening niet zonder ontheffing laten bijstaan mochten zij juridisch advies nodig hebben. Zelf kan ik aan dit rijtje toevoegen het verzoek om te adviseren omtrent de bouw van een zogeheten ‘firewall’.noot 11

Tijdens de zitting bleek dat geen van de procespartijen kon zeggen hoe het ontheffingen­systeem in eigen land werkt. Dit betekent dat België, noch Frankrijk, Duitsland, Spanje, Zwitserland of Estland een kenbare regeling heeft op grond waarvan een ontheffing kan worden aangevraagd voor het verlenen van adviesdiensten aan de Russische overheid of in Rusland gevestigde bedrijven en entiteiten.

Om tot een goede uitspraak te kunnen komen hadden de rechters meer informatie nodig. Zij bleven doorvragen. Alle aanwezige advocaten gingen ervan uit dat men een vraag zou kunnen stellen via de website van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en dat het dan afwachten zou zijn of er een antwoord zou komen. Bij een antwoord zou het vervolgens de vraag zijn of en zo ja, of dit ministerie wel de bevoegde autoriteit is om ontheffingen te verlenen. Geen van de advocaten en toezichthouders had hier ervaring mee. Tevens bleek dat geen van de aanwezige lidstaten expliciet een bevoegde autoriteit had aangewezen voor het verlenen van ontheffingen. Deze constatering bracht een schokgolf teweeg onder alle aanwezigen, ook de toehoorders in de zaal. Hoe is het mogelijk dat er anderhalf jaar na ingang van deze sanctie er niet één lidstaat is die een bevoegde autoriteit heeft aangewezen? En dat er van de aanwezige advocaten niet één is die zich de vraag heeft gesteld of het niet een goed idee zou zijn om een (proef)ontheffing aan te vragen en zo ja, waar die aanvraag dan dient plaats te vinden. Dramatisch, oordeelde de rechter.

Nederland had zich niet gevoegd in de procedure. Waarschijnlijk had Nederland de kennisleemte goed kunnen vullen. Ik veronderstel dat Nederland ervaring heeft met ontheffingen vanwege de van oudsher goede zakelijke betrekkingen tussen Nederland en Rusland. Dit betekent dat er ongetwijfeld ontheffingen voor onder andere firewalls zijn aangevraagd. Het was op dat moment, aan het eind van de middag van de toen al zes uur durende zitting, handig geweest als de talrijke toeschouwers, diverse advocaten vanuit de hele EU, zich in de discussie hadden mogen mengen.

Al vóór aan de zitting was duidelijk geworden dat dit niet de bedoeling was. Er waren enkele advocaten in toga gekomen. Zij waren vooraan in de zaal gaan zitten, zodat niet goed te zien was wie op eigen gelegenheid was gekomen en wie behoorde tot de in totaal vijftien advocaten die procespartijen vertegenwoordigden. De toekijkende advocaten werden verzocht hun toga direct uit te trekken. Al met al kon ook de schrijver van dit stuk (niet in toga gekomen) niet haar vinger opsteken om enige Nederlandse ervaring te delen. Die is in elk geval dat bij ons de sanctieregeling territoriale integriteit Oekraïne in elk geval de bevoegde autoriteit aanwijst.noot 12 Dat is een goed begin. Wat betreft het vervolgtraject blijkt niets meer dan dat de advocaat dient te beoordelen wie de competente minister zou kunnen zijn om van het verzoek kennis te nemen. Hier houdt alle guidance op.

Conclusie

De ontvankelijkheidsvraag wordt beoordeeld aan de hand van de vraag tot wie de norm zich richt.noot 13 In onderhavige zaak over het verlenen van advocatendiensten is dat duidelijk de juridisch dienstverlener. Uiteindelijk zal hij of zij strafbaar zijn bij schending van het verbod. De Russische overheid als cliënt gaat vrijuit. De normadressaat bezien vanuit strafbaarheid is dus de advocaat. De vervolgvraag is of betrokkene rechtstreeks en individueel is geraakt door de verbodsbepaling. Dit is niet komen vast te staan gedurende de ruim acht uur durende zitting. Dit zou anders zijn geweest wanneer verzoekende partijen hadden aangetoond dat zij een verzoek hadden gekregen van bijvoorbeeld de Russische overheid om hen van advies te voorzien en dit verzoek hadden moeten weigeren of een ontheffing hadden moeten aanvragen en daar geen antwoord op hadden gekregen. Indien de Russische overheid zich had laten vertegenwoordigen dan zou aan het criterium van rechtstreeks en individueel zijn voldaan.

Zodoende kan de eenvoudige conclusie worden getrokken dat het verzoek van de Raad, bijgestaan door de Europese Commissie, en de republiek Estland, tot niet-ontvankelijk­verklaring van het beroep waarschijnlijk zal worden toegewezen. Het Gerecht zal zich ongetwijfeld over het ontheffingenvraagstuk in relatie tot de proportionaliteit van de verbodsbepaling uitlaten. Dat is belangrijk voor de rechtsontwikkeling en een wake-upcall voor de lidstaten. Sanctieverordeningen zijn weliswaar rechtstreeks van toepassing in alle lidstaten, maar dienen wel uitgevoerd te kunnen worden. Daartoe is een uitvoeringsregeling nodig met de aanwijzing van de bevoegde autoriteit met uitvoering belast.