juridisch analyse

door Anna van Bracht

Een wetsvoorstel dat gelijke kansen op de arbeidsmarkt moet creëren, is goedbedoeld maar kan weleens een papieren tijger blijken te zijn, vreest advocaat Anna van Bracht.

Anno 2023 zijn gelijke kansen op de arbeidsmarkt nog niet voor iedereen vanzelfsprekend, er is nog steeds sprake van arbeidsdiscriminatie. Dit wordt vooral gevoeld door Nederlanders met een migratieachtergrond en Nederlanders op oudere leeftijd. Het wetsvoorstel ‘Wet toezicht gelijke kansen bij werving en selectie’ heeft als doel om arbeidsdiscriminatie tegen te gaan.

Nadat dit wetsvoorstel met een grote positieve meerderheid door de Tweede Kamer is ingestemd, namelijk 118 stemmen voor en 31 stemmen tegen, ligt het wetsvoorstel momenteel bij de Eerste Kamer. De plenaire behandeling hiervan in de Eerste Kamer staat gepland voor 13 februari.

Hoe werkt de wet?

Werkgevers, intermediairs en uitzendbureaus krijgen onder dit wetsvoorstel een aantal nieuwe verplichtingen. Het begint met de verplichting een werkwijze te hebben om gelijke kansen bij werving en selectie te waarborgen. Werkgevers met 25 of meer werknemers moeten deze werkwijze schriftelijk vastleggen. Voor intermediairs en uitzendbureaus geldt dat zij de werkwijze altijd schriftelijk moeten vastleggen, onafhankelijk van het aantal werknemers.noot 1

Een ‘werkwijze’ is een vrij breed begrip. Het wetsvoorstel schrijft voor dat de werkwijze een weergave moet zijn van de manier waarop het proces van vacaturevervulling wordt ingekleed. Uit de werkwijze moet blijken dat de wervings- en selectieprocedure:

1. is gebaseerd op voor de functie relevante functie-eisen;
2. inzichtelijk en controleerbaar is; en
3. systematisch is ingericht.noot 2

Uit Kamerstukken blijkt dat er veel ruimte aan werkgevers wordt geboden bij het opstellen van deze werkwijze. Immers, het is belangrijk dat een werkgever, afhankelijk van de sector, de omvang en het soort functie, invulling kan geven aan een werkwijze op een manier die past bij de organisatie.noot 3

Ondanks dat werkgevers veel vrijheid wordt geboden bij het opstellen van de werkwijze zal het opstellen van een werkwijze een flinke administratieve klus zijn. Het wetsvoorstel schrijft voor dat werkgevers bij het opstellen van de werkwijze moeten laten zien dat zij oog hebben voor relevante ontwikkelingen c.q. de stand van de wetenschap. Een voorbeeld om je te verdiepen in deze relevante ontwikkelingen is de ‘checklist arbeids­markt­discriminatie’ van de Nederlandse Arbeidsinspectie.noot 4 In deze checklist worden vier stappen van het wervings- en selectieproces doorlopen: werving, screening, interview en selectie. Bij elk van deze stappen wordt aangegeven welke risico’s op discriminatie er zijn en hoe deze voorkomen kunnen worden. Werkgevers kunnen deze checklist benutten bij het opstellen van hun werkwijze. Een ander voorbeeld van een praktisch hulpmiddel is de door TNO ontwikkelde checklist arbeids­markt­discriminatienoot 5, de ‘Charter Diversiteit’, opgezet door de SER.noot 6

Voornoemde zal tot gevolg hebben dat veel onderzoek moet worden gedaan naar deze hulpmiddelen en een vertaalslag moet worden gemaakt naar de eigen organisatie. Dit op zichzelf is uiteraard een positieve ontwikkeling. Ik vrees echter dat een dergelijke werkwijze vooral een administratieve last wordt. De werkwijze zal veelal opgesteld worden door een specifieke persoon binnen de organisatie om aan de wet te kunnen voldoen. Het opstellen van de werkwijze heeft niet direct tot gevolg dat deze intern gedeeld wordt om de belanghebbenden (bijvoorbeeld HR of managers) binnen een organisatie op de hoogte te stellen, waarbij de werkwijze een zogenaamde ‘papieren tijger’ kan worden. Voor het mkb zal deze administratieve last mogelijk nog zwaarder drukken.

vergewisplicht

Een ander onderdeel van het wetsvoorstel is de vergewisplicht, als de werving en selectie via een derde verlopen. In dit geval dient deze derde ook over een werkwijze te beschikken die gericht is op het voorkomen van arbeids­markt­discriminatie. Hier moet de andere partij zich van vergewissen.noot 7 In de praktijk zal dit naar verwachting een standaardvraag worden bij het aangaan van een contract. Indien een werkwijze niet aanwezig zou zijn, is het vooral de vraag wat er in de praktijk gaat gebeuren, gezien de afhankelijk­heids­relatie die partijen hebben.

meldplicht

Voor intermediairs en uitzendbureaus geldt nog een aanvullende verplichting, namelijk de meldplicht. Zij worden geacht een interne procedure te hebben waarin is vastgelegd hoe om te gaan met discriminerende verzoeken, en vermoedens daaromtrent, van opdracht­gevers/inleners. Indien een intermediair of uitzendbureau merkt dat de opdrachtgever bijvoorbeeld een discrimineerde vacaturetekst heeft opgesteld, dan moet dit worden gemeld aan de Arbeidsinspectie.noot 8

Gelijke behandelings­wetgeving is al grond­wettelijk geregeld. En de meldplicht heeft ook een juridische grondslag. Immers, naar aanleiding van de oordelen van het College voor de Rechten van de Mens volgt een zorgplicht voor uitzend­bureaus. Als uitzend­bureau heb je op dit moment al een eigen verant­woordelijk­heid om na te gaan dat inleners gelijke­behandelings­wetgeving naleven. Uitzendbureaus mogen namelijk niet meegaan in discriminatoire verzoeken en/of ander discriminatoir handelen van opdrachtgevers. Daarnaast moeten zij optreden wanneer discriminatie toch heeft plaatsgevonden.noot 9

Naast het feit dat deze zorgplicht er al is, heeft het College enkele kritiekpunten op de voorgenomen meldplicht. Zo ziet de reikwijdte van de meldplicht alleen op discriminerende verzoeken van opdracht­gevers en vermoedens daaromtrent. Opdrachtgevers kunnen echter ook discriminatoir handelen bij bijvoorbeeld het weigeren van aangeboden uitzend­krachten. Met andere woorden, het kan zo zijn dat een vacature­tekst neutraal is opgesteld, maar individuen met een migratie­achtergrond in de praktijk veel vaker worden afgewezen door een inlener. Volgens het College is de reikwijdte van de meldplicht dus te beperkt.noot 10

Het zou passender zijn als de intermediair een melding zou moeten maken bij alle vormen van discriminatie en niet alleen bij discriminerende verzoeken. Dus ook onbewuste vormen van discriminatie en het maken van indirect onderscheid. Daarbij merk ik dat indirect onderscheid lastig te herkennen is, al helemaal voor iemand zonder juridische achtergrond.

Daarnaast voorziet het College nog een knelpunt wat betreft het bewijzen van mogelijke discriminatie. De intermediair zou dit dusdanig moeten onderbouwen om te kunnen laten zien dat de inlener discriminatoir gedrag zou vertonen, zodat de Arbeids­inspectie deze melding kan onderzoeken. In het voorbeeld dat hiervoor is genoemd, zal het voor de intermediairs lastig te bewijzen zijn. Dit heeft tot gevolg dat de Arbeids­inspectie haar controles niet goed kan uitvoeren.noot 11

Of deze meldplicht effectief gaat zijn, hangt volgens het College af van de intermediair. De intermediairs hebben een ondersteunende, handhavende rol. Bij vermoedens van discriminatie moeten zij eerst het gesprek met de inlener aangaan. Bij onvoldoende effect moet de intermediair dit melden bij de Arbeids­inspectie.noot 12 Wanneer zij hier geen goede inschatting maken, wordt dit vermoeden niet gemeld bij de Arbeids­inspectie. In dit geval kan de afhankelijk­heids­relatie bovendien ook een rol spelen.noot 13

oplossing

Het doel van dit wetsvoorstel is positief. De uitvoering is echter uitdagend en kan ervoor zorgen dat de wet aan haar doel voorbijgaat. Daarnaast heeft een groot deel van het wetsvoorstel al een wettelijke basis en is naar mijn mening veel dubbelop en vooral administratiever dan praktisch.

Helaas blijkt dat het bieden van gelijke kansen bij werving en selectie nog steeds op de agenda moet staan. Een andere oplossing om discriminatie op de arbeids­markt te verminderen, kan het (jaarlijks) trainen van de afnemers van sollicitaties zijn. Degenen die sollicitaties afnemen of uitzend­krachten accepteren, moeten weten wat discriminatie is en hoe dit te voorkomen. Hoe worden cv’s beoordeeld tijdens het wervingstraject? Welke vragen stel je tijdens een sollicitatiegesprek zodat je individuen objectief kunt vergelijken? Deze mensen moeten daarvoor worden getraind en zich bewust worden van mogelijke discriminatie.

Er kan bijvoorbeeld een keurmerk worden ontwikkeld. Iedereen die sollicitaties afneemt of uitzendkrachten accepteert, moet jaarlijks een training volgen, waarna hij of zij aan het keurmerk voldoet. Met zo’n systeem wordt ook het doel van de wet nagestreefd, namelijk het voorkomen van discriminatie bij de selectie en werving van nieuwe werknemers. Deze andere methode brengt minder administratief werk mee voor werkgevers en laat de handhavings­bevoegdheid volledig bij de Arbeids­inspectie en niet (gedeeltelijk) bij de intermediairs en uitzend­bureaus. De vraag die nu rijst, is wat de Eerste Kamer beslist en hoe dit verder uitpakt.

Anna van Bracht is arbeids­rechtadvocaat bij Baker & McKenzie Amsterdam.