van de nova

uitspraken

Van de tuchtrechter

Recente uitspraken, geselecteerd en bewerkt door de Commissie Disciplinaire Rechtspraak, bestaande uit Tjitske Cieremans, Maurice Mooibroek en Robert Sanders.

Geen overleg overname zaak

• Hof van Discipline 14 april 2023, zaak nr. 220157, ECLI:NL:TAHVD:2023:68.
• Artikel 10a lid 1 sub d Advw., gedragsregels 24 en 28.
• Direct met harde hand ontdoen van voorgaande advocaat alsook dreigen met indienen klacht is verwijtbaar.

Klager heeft opgetreden als voormalig advocaat van cliënte van mr. X in een familierechtelijke procedure. Bij beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding van cliënte uitgesproken. Het verzoek tot partneralimentatie ten behoeve van cliënte is afgewezen en het verzoek tot verdeling van gemeenschap van goederen toegewezen met aanwijzing van een notaris en onzijdige personen. Hierna heeft cliënte zich gewend tot mr. X met het verzoek tot verdere bijstand. Mr. X schrijft hierover in een bericht aan klager onder meer: ‘Ik krijg van cliënte nog stukken aangeleverd en zal het dossier dan bestuderen, maar bericht u nu alvast wel dat cliënte ervoor kiest om met mij als advocaat verder te gaan in deze zaak, zodat u het dossier kunt sluiten.’ Daarnaast geeft mr. X in correspondentie meermaals aan dat zij een klacht bij de deken zal indienen in het geval klager niet bereid is om zich aan bepaalde voorwaarden te houden, zoals onder meer de voorwaarde om voorlopig afstand te doen van het recht op betaling van kosten door cliënte.

Klager maakt mr. X vervolgens verwijten dat zij de zaak heeft overgenomen, zonder met hem contact op te nemen en overleg te voeren conform gedragsregel 28. Ook verwijt hij haar dat zij telkenmale dreigt met klachten zonder concreet te worden en met geen ander doel dan hem te bewegen om voorlopig afstand te doen van zijn recht op betaling van kosten door cliënte.

De raad verklaart de verwijten gegrond. De raad hanteert gedragsregel 28 lid 1 als toetsingskader, wat inhoudt dat een advocaat zich in beginsel onthoudt van initiatieven om in een lopende zaak een cliënt van een andere advocaat tot de zijne te maken. Krijgt een advocaat een verzoek de behandeling van een zaak over te nemen, dan moeten de advocaten overleg voeren. De raad overweegt dat mr. X vóór haar bericht aan klager op geen enkele wijze (schriftelijk of telefonisch) contact met hem heeft gehad. Door op deze wijze de zaak over te nemen, heeft mr. X in strijd gehandeld met gedragsregel 28, aldus de raad. Daarnaast vindt de raad het aankondigen van het doen van een klacht, zoals mr. X heeft gedaan, niet zonder meer verwijtbaar. Maar in dit concrete geval, waarbij mr. X in combinatie de zaak in strijd met gedragsregel 28 lid 1 van klager heeft overgenomen, is wel sprake van een verwijt. Mr. X heeft door haar gedraging gehandeld in strijd met de gedragsregel dat advocaten streven naar een onderlinge verhouding die berust op welwillendheid en vertrouwen.

De raad legt mr. X een waarschuwing op. Mr. X gaat hiertegen in beroep.

Het hof ziet op basis van het onderzoek in hoger beroep echter geen aanleiding om tot een andere beoordeling van de klacht te komen dan de raad. Mr. X nam een lopende zaak over van klager. Niet valt in te zien dat mr. X niet in goed, welwillend overleg kon treden met klager over de overdracht van de zaak in plaats van die direct met harde hand te ontdoen van klagers rechtsbijstand. Het van meet af aan bekritiseren van werkzaamheden van klager is niet aan te merken als goed overleg in de zin van gedragsregel 28.

Vastleggen risico’s

• Hof van Discipline 28 augustus 2023, zaak nr. 220296, ECLI:NL:TAHVD:2023:144.
• Artikel 47a lid 6 Advw., gedragsregel 16.
• Advocaat legt risico’s hoger beroep onvoldoende vast. Klachtrecht ontbonden vof?

Mr. X staat klaagster bij in het arbeidsrechtelijk geschil. Nadat de kantonrechter het ontslag op staande voet van klaagsters werkneemster ongedaan heeft gemaakt en klaagster verplicht het loon door te betalen, benadert klaagster mr. X over het instellen van hoger beroep. Mr. X bevestigt schriftelijk de opdracht aan klaagster en dient een beroepschrift in bij het gerechtshof. Over de declaratie van ruim € 6.000 die volgt, ontstaat wrevel bij klaagster; mr. X had duidelijk moeten vertellen dat het hoger beroep veel meer zou gaan kosten dan wanneer de werkneemster in de Ziektewet was gelaten. Met het voorstel van mr. X dat klaagster na haar eerste betaling aanvullend nog eenmalig € 1.200 betaalt als het hoger beroep zou slagen, gaat de gemachtigde akkoord.

Nog voordat het verweerschrift namens de werkneemster in de procedure is gebracht, wordt zij door de rechter onder bewind gesteld. Bij (tussen)beschikking draagt het gerechtshof de griffier op om de bewindvoerder van de werkneemster op te roepen. Na de eindbeschikking waarmee de arbeidsovereenkomst tussen klaagster en de werkneemster is beëindigd, zendt mr. X aan klaagster nog een declaratie van € 1.200. Omdat klaagster die declaratie niet betaalt, vindt een (incasso)procedure plaats. De kantonrechter overweegt dat mr. X heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat betaamt in die zin dat zij klaagster voldoende heeft geadviseerd over het instellen van hoger beroep en dat klaagster geen schade heeft geleden doordat mr. X de bewindvoerder niet had opgeroepen. Klaagster wordt veroordeeld tot betaling van de declaratie.

Vervolgens maakt klaagster mr. X tuchtrechtelijk onder meer het verwijt dat i) zij klaagster slecht heeft geadviseerd om in hoger beroep te gaan, aangezien haar (juridische) kosten heel veel hoger zijn dan de loonkosten van de werkneemster; ii) zij een heel hoge (voorschot)declaratie heeft gezonden, die hoger was dan de loonkosten van de werkneemster en iii) in hoger beroep heeft verzuimd de bewindvoerder van de werkneemster (mee) te doen dagvaarden dan wel te doen oproepen, terwijl zij wist of redelijkerwijs kon weten dat de werkneemster onder bewind was gesteld.

De raad verklaart de eerste twee klachtonderdelen gegrond omdat mr. X de door haar besproken risico’s en de gevolgen van het hoger beroep onvoldoende schriftelijk heeft vastgelegd. Nu klaagster betwist dat mr. X haar op die onderwerpen voldoende heeft geïnformeerd, draagt mr. X de bewijslast van wat er tussen partijen is afgesproken. Het gebrek aan schriftelijke vastlegging maakt dat mr. X is tekortgeschoten in haar zorgplicht, zodat zij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Ook het laatste klachtonderdeel is gegrond. Mr. X wist voorafgaand aan de zitting dat de werkneemster een bewindvoerder had. Zij had er niet van mogen uitgaan dat de werkneemster met goedkeuring van de bewindvoerder procedeerde en had de bewindvoerder moeten oproepen of vooraf bij de bewindvoerder moeten navragen of de werkneemster handelde met zijn toestemming.

In hoger beroep stelt mr. X zich allereerst op het standpunt dat klaagster niet-ontvankelijk is. De oorspronkelijke klaagster (een vof) is namelijk ontbonden. Mr. X verwijst naar artikel 47a lid 6 Advocatenwet, waarin is bepaald dat in geval van overlijden van een klagende partij de raad om redenen van algemeen belang kan beslissen dat de behandeling van de klacht wordt voortgezet. Volgens mr. X geldt deze bepaling naar analogie voor de ontbinding van een vof.

Het hof gaat daar niet in mee. Volgens het hof gaat de genoemde bepaling over het overlijden van de klagende partij. De situatie waarin een vof wordt ontbonden, is niet gelijk te stellen met die situatie. De reden hiervan is de juridische structuur van de vof. Dit is een zogeheten personenvennootschap die er – uitsluitend – toe dient om vermogen af te scheiden van de privévermogens van de vennoten. Ander handelen en nalaten door de vof kan daarentegen enkel door de vennoten persoonlijk worden verricht. In die zin komt het klachtrecht dus niet zozeer toe aan de vof maar aan de vennoten, die wel op naam van de vof kunnen handelen. Voor zover mr. X nog heeft aangevoerd dat de klacht namens de vof niet alleen door de ene vennoot maar ook door of namens diens medevennoot had moet worden ingediend, geldt dat uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat deze beide vennoten allebei volledig en onbeperkt bevoegd waren de vof te vertegenwoordigen. Dit betekent dat de ene vennoot zelfstandig bevoegd was om namens de vof te klagen over de bijstand van mr. X.

Het hof neemt ten aanzien van de eerste twee klachtonderdelen de beslissing van de raad over. Het standpunt van mr. X dat uit de opdrachtbevestiging, de mailcorrespondentie en het vonnis van de kantonrechter volgt dat zij wel degelijk voldoende informatie rondom de risico’s en kosten van de beroepsprocedure heeft verstrekt, gaat voorbij aan de strekking van het oordeel van de raad. Mr. X heeft specifieke essentiële risico’s en kosten niet voldoende vastgelegd. Het gaat hier om de verplichting die risico’s en kosten schriftelijk vast te leggen, en die verplichting geldt ongeacht of indicaties van het tegendeel bestaan.

Het feit dat mr. X niet zelf heeft geverifieerd of de bewindvoerder van de wederpartij instemde met het voeren van een hogerberoepsprocedure acht het hof onder de omstandigheden van dit geval niet zodanig ernstig dat dit tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

Geen aanleiding echter voor matiging van de maatregel waarschuwing.