vak & mens cover
De stikstofproblematiek heeft grote gevolgen voor de bouwsector. Het levert bouwrechtadvocaten een bulk complex werk op. Of ze daar blij mee zijn? ‘Ik zie het niet als lawyers paradise.’
Minder filedruk in de regio Arnhem-Nijmegen, de Liemers en de Achterhoek. Daarvoor is het grote project ViA15 op touw gezet. Door de A15 door te trekken naar de A12 en delen van de A12 en A15 te verbreden, moeten doorstroming en bereikbaarheid verbeteren. Het eerste tracébesluit voor het project dateert van 2017. Nu, ruim zes jaar later, kunnen de vijf grote aannemers aan wie Rijkswaterstaat het project heeft gegund, nog steeds niet starten met de bouw. Reden? De stikstofgevolgen voor beschermd natuurgebied rondom het project. Europese regelgeving en daaruit voortvloeiende langslepende procedures bij de Raad van State leggen het project volledig lam (zie kader).
‘Het is een kwestie die landelijk gezien van groot belang is,’ zegt bestuursrechtadvocaat Alexandra Danopoulos van Ploum in Rotterdam. Zij adviseert over vergunningen en staat de vijf aannemers bij die het project gaan uitvoeren. ‘Zoveel vertraging is bijna niet uit te leggen aan onze cliënten. Al die tijd is het onzeker of het project door kan gaan en dat is het nog steeds. Wij moesten de aannemers laten weten dat een uitspraak bij de Raad van State in de praktijk lang op zich laat wachten. Dat is schrikken.’
De problemen die rondom project ViA15 spelen, staan niet op zichzelf. Ze maken pijnlijk duidelijk hoe de bouwsector te lijden heeft onder de strenge regelgeving met betrekking tot stikstof. Tot eind vorig jaar was er nog niet zoveel aan de hand. In 2021 werd namelijk bij wet (Wet stikstofreductie en natuurverbetering) een bouwvrijstelling ingevoerd waardoor projecten makkelijker doorgang konden vinden. Sindsdien gold een vrijstelling voor bouwwerkzaamheden waardoor de stikstofdepositie alleen voor de gebruiksfase moest worden berekend.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State veegde deze bouwvrijstelling begin november vorig jaar echter van tafel in de Porthos-uitspraak. Volgens de afdeling voldeed de bouwvrijstelling niet aan het Europese natuurbeschermingsrecht.
Cascade-effect
Sinds Porthos staat de telefoon roodgloeiend bij bouwrechtadvocaten. Danopoulos: ‘Het levert veel vragen op. Aannemers vragen zich bijvoorbeeld af wat ze nu moeten doen met projecten die al gestart zijn. Moet daar dan alsnog toestemming komen? Dat soort vragen kregen we met name vlak na de uitspraak veel.’
Ook kantoorgenoot Jacob Henriquez, advocaat gespecialiseerd in het bouwrecht, schetst de ontstane onzekerheid. Hij werkt aan de civiele kant en heeft daarbij nauw contact met de bestuursrechtadvocaten die het vergunningendeel voor hun rekening nemen. De advocaat helpt bij het opstellen van aannemingsovereenkomsten en begeleidt projecten vanaf de start van de bouw tot aan de oplevering en daarna. Henriquez ziet steeds vaker dat de start van de bouw niet wordt gehaald doordat er geen vergunning verleend wordt vanwege de stikstofuitstoot. ‘Het is in mijn praktijk een reëel risico geworden en ik zie meer en meer voorbehouden hierover terugkomen in aannemingsovereenkomsten. De overeenkomst wordt dan wel getekend, maar daarin is een voorbehoud opgenomen voor het verkrijgen van vergunning. Zodat er later, bij bijvoorbeeld vertragingen, geen ingewikkelde discussie ontstaat over aansprakelijkheid. Ik ben in verschillende projecten die vertraging hebben opgelopen betrokken bij discussies over aansprakelijkheid met aannemers.’ Henriquez staat in die gevallen de opdrachtgever bij. ‘De aannemer heeft te maken met stijgende prijzen, levertijden en capaciteit die ze moeten reserveren bij een leverancier, bijvoorbeeld bij heipalen. Als je daar een ruimte mist kan het zomaar weer een aantal maanden duren voordat er nieuwe capaciteit beschikbaar is.’
De advocaat stelt dat er een soort cascade-effect ontstaat. ‘Er is schade op meerdere vlakken. De vraag is hoe om te gaan met de vergoeding daarvan. Het heeft gevolgen voor de aannemer, maar ook voor een opdrachtgever die een project wil realiseren. Die heeft vanaf oplevering vaak weer met andere contracten te maken, zoals bij industriële projecten. Het begint meestal bij de vraag wie verantwoordelijk was voor het tijdig verkrijgen van de vergunningen en waarom dat niet is gelukt. Dat loopt nu vaker mis door de stikstofproblematiek.’
Als voorbeeld noemt Henriquez een ziekenhuis dat allerlei nieuwe huisvestingsplannen heeft, maar de gevolgen van de stikstofregels niet scherp op het netvlies had. Na het indienen van de aanvraag voor uitbreiding bij de gemeente kreeg het ziekenhuis te horen dat de vergunning niet kon worden afgegeven. Eerst moet de totale stikstofdepositie van het ziekenhuis in kaart worden gebracht. ‘Dat levert maanden vertraging op en is een grote teleurstelling voor het ziekenhuis. Het is echt een verrassing voor veel cliënten. Die worden er ineens mee geconfronteerd.’
Ook Danopoulos weet vele voorbeelden te noemen van cliënten die vol goede moed een vergunning aanvragen en zich dan pas realiseren dat daar tegenwoordig meer bij komt kijken. Ze maakt zich zorgen over de opeenstapeling van problemen. ‘Overheden en gemeenten kampen met capaciteitsproblemen waardoor het sowieso al langer duurt voordat aanvragen worden behandeld. Dit komt er nu nog eens bij en tel daar de nieuwe Omgevingswet die in januari van kracht wordt bij op (zie pagina 32). Dat is allemaal nieuw en ik ben bang dat het daarmee ook weer langer duurt om een vergunning te krijgen.’
Oneigenlijke procedures
Emile Euverman van AKD, onder meer gespecialiseerd in vraagstukken over de gevolgen van de stikstofproblematiek in de bouwpraktijk, ziet door het wegvallen van de bouwvrijstelling ook het aantal oneigenlijke procedures toenemen. Omwonenden van een bouwproject grijpen de stikstofuitstoot maar wat graag aan om een project tegen te houden, terwijl het ze dan bijvoorbeeld om het uitzicht of de privacy gaat. ‘Dat zie ik in mijn praktijk veel gebeuren. Ondanks het relativiteitsvereiste – dat je opkomt voor normen die niet strekken tot jouw belangen en waarvoor je bescherming zoekt – blijkt het een effectieve manier om in ieder geval tijdelijk projecten te stoppen. Dat is voor een ondernemer enorm frustrerend. Zo krijg je procedures die er anders misschien ook wel waren gekomen, maar die dan sneller waren afgewezen.’
Om de Europese natuurdoelen te kunnen halen, moet de stikstofneerslag in Natura 2000-gebieden sterk verminderen en daarom zijn er stikstofreductiedoelen opgesteld. In het geval van project ViA15 is bij het nemen van het eerste tracébesluit een passende beoordeling gedaan qua stikstofonderzoek. Daar is gerekend met een rekengrens van vijf kilometer vanaf het project waarbij de stikstofdepositie moest worden meegenomen op Natura 2000-gebieden. In de loop der jaren is er discussie ontstaan of die vijf kilometer nog wel kon. De vraag speelde of de afstand groot genoeg is voor een volledig zicht op de gevolgen van stikstofneerslag. Uiteindelijk bepaalde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat dat niet het geval was.
Het kabinet koos vervolgens (in 2021) voor een grens van 25 kilometer vanuit elk project (dus niet alleen de aanleg van een weg), omdat dan boven elke wetenschappelijke twijfel vast zou staan wat de depositie is. In april van dit jaar oordeelde de hoogste bestuursrechter dat deze rekengrens van 25 kilometer bij individuele projecten acceptabel is en in lijn met de Natura 2000-wetgeving vanuit Europa. Daarmee staat vast dat de stikstofberekening die aan de passende beoordeling voor het gewijzigde tracébesluit uit 2021 ten grondslag ligt in orde is. De uitspraak houdt in dat voor elk project dat stikstof veroorzaakt de stikstofgevolgen tot op een afstand van 25 kilometer berekend moeten worden. Of dat nu de aanleg of verbreding van een weg is of de oprichting of uitbreiding van een veehouderij.
Ondertussen ligt het infrastructuurproject in het oosten van het land nog steeds stil. De beslissing bleek slechts een tussenuitspraak. Vanwege het groot maatschappelijke belang heeft de afdeling ervoor gekozen om in een tussenuitspraak alvast een oordeel te geven over de rekenafstand van 25 kilometer. Over de vijf andere bezwaren tegen de passende beoordeling en de externe saldering rond project ViA15 moet de afdeling nog beslissen. Dit tweede deel van de uitspraak, dat ook grote gevolgen kan hebben voor dit en andere projecten, wordt binnen enkele maanden verwacht.
Euverman ervaart in zijn praktijk al jaren meer drukte door stikstof, maar sinds het wegvallen van de bouwvrijstelling zijn de vragen volgens hem anders geworden. ‘Ondernemers hebben sinds de Programma Aanpak Stikstof (PAS)-uitspraken uit 2019 meer kennis en kunde. Veel bedrijven hebben inmiddels al vaker te maken gehad met juridische vraagstukken in het kader van de stikstofproblematiek en de vragen worden daardoor steeds gedetailleerder. Dat levert meer gecompliceerde en ingewikkelde vraagstukken op in vergelijking met de periode vlak na de PAS-uitspraken. Toen was de vraag: wat betekent stikstof überhaupt en waarom is dat een probleem?’
De cliënten van Euverman zijn veelal ondernemers die advies vragen om vergunningverlening. Maar ook gemeenten kloppen bij hem aan, bijvoorbeeld met de vraag hoever ze moeten gaan wat stikstofberekening bij het verlenen van vergunningen betreft. ‘De vraag is dan of ze wat coulanter mogen zijn of dat ze voor elke aanvraag een berekening moeten maken. Zolang daar in de rechtspraak onvoldoende duidelijkheid over is, blijft dat spelen. Daarbij is er ook wel vrees voor precedentwerking. Als ik het nu toesta, moet ik dat de volgende keer ook doen.’
Maatregelenpakket
Hoe de impasse moet worden doorbroken, is vooralsnog onduidelijk. Het is volgens de advocaten aan het volgende kabinet om die vraag te beantwoorden. ‘De politiek moet met een substantieel maatregelenpakket komen,’ vindt Euverman. ‘We moeten ervoor zorgen dat de natuur herstelt met bronmaatregelen in de natuur zelf. Daarnaast zijn instandhoudingsmaatregelen nodig, externe maatregelen bij bijvoorbeeld boeren of bedrijven zodat die minder uitstoten. Welke keuzes daarin gemaakt worden, is echt aan de politiek.’
Halve maatregelen bieden in ieder geval geen soelaas, meent Euverman. ‘Uit onderzoek van de Wageningen Universiteit & Research (WUR) blijkt dat de kritische depositiewaarde lager ligt dan tot nu toe werd gedacht. Dat betekent dat de natuur gevoeliger is voor stikstof dan we al dachten. Je moet ervoor zorgen dat je weer tegen een stootje kunt voordat je dat stootje uitdeelt. Dat blijkt ook duidelijk uit de rechtspraak van de Raad van State. Er zijn helaas geen juridische trucjes die wij kunnen verzinnen om daar onderuit te komen.’
Als het aan Danopoulos ligt, moet het komende kabinet bij het maatregelenpakket juist ook de ruimte die overblijft voor gebiedsontwikkeling goed in het oog houden. ‘Er moet meer ruimte komen in de regelgeving. Het punt daarbij is natuurlijk dat een groot deel van de regelgeving uit Europa komt, bijvoorbeeld op het gebied van Natura 2000-gebieden. De nationale wetgever kan die richtlijnen niet zomaar naast zich neerleggen. Dat maakt de positie van Nederland heel lastig. Toch moet er door de politiek gekeken worden hoe er een betere balans kan ontstaan. Helemaal als je nu de woningnood ziet.’
Volgens Chris Backes, hoogleraar omgevingsrecht aan de Universiteit Utrecht, is er geen peil op te trekken wat de nieuwe regering gaat doen. Hij denkt dat wanneer een nieuwe regering het probleem wil oplossen Nederland naar een ander systeem toe moet. Over zo’n systeem heeft hij samen met hoogleraren Jan Willem Erisman (Universiteit Leiden) en Wim de Vries (Wageningen University & Research) advies uitgebracht aan demissionair minister voor Natuur en Stikstof Christianne van der Wal.
‘De natuur is gevoeliger voor stikstof dan we al dachten. Je moet ervoor zorgen dat je weer tegen een stootje kunt voordat je dat stootje uitdeelt’
Kort gezegd is de kern van dat advies dat Nederland naar een emissiereductie per gebied, vervolgens per sector en voor de veehouderij vervolgens per bedrijf moet. ‘Het land wordt onderverdeeld in gebieden die bij voorkeur kleiner dan provincies zijn en waarvoor een in de tijd dalend emissieplafond wordt vastgesteld. Iedere sector of ieder bedrijf is dan verantwoordelijk om de eigen bijdrage terug te brengen met het vastgestelde reductiepercentage.’
Wrange ontwikkeling
Voor nu verwachten de advocaten dat de ingewikkelde vraagstukken rondom stikstof blijven spelen in hun praktijk. Henriquez denkt dat partijen voorzichtiger worden als het gaat om het opstellen van overeenkomsten met betrekking tot de verantwoordelijkheid voor vergunningen. ‘Er zullen vaker voorbehouden worden ingebouwd en ik verwacht dat de start van bouwprojecten vaker niet volgens planning gehaald wordt.’
Bovendien zullen er procedures blijven ontstaan zolang er geen oplossing is, zegt Euverman. ‘Dat is voor cliënten zuur. Wij proberen een zo goed mogelijke oplossing te bedenken, maar er is weinig ruimte en ondertussen leven ondernemers in onzekerheid. Dat is verschrikkelijk voor die mensen en voelt soms wat ongemakkelijk voor ons advocaten die er werk door krijgen.’
Blij zijn de advocaten dus niet met de huidige situatie. Danopoulos: ‘Het is voor ons frustrerend, omdat alles zo is dichtgetimmerd. Je moet acteren in de ruimte die je hebt en die is heel beperkt. Ja, het levert ons werk op, maar wij vinden het een wrange ontwikkeling. Voor de aannemers, maar ook maatschappelijk gezien.’
Henriquez onderschrijft dat. ‘Ons doel is dat we de projecten zo goed mogelijk ondersteunen, maar we willen wel dat die er uiteindelijk komen. Zo is het niet bevredigend. Zonder deze problematiek hadden we andersoortig werk gehad, met waarschijnlijk meer voldoening. Ik zie de toenemende vraag bepaald niet als lawyers paradise. Projecten moeten doorgaan. Dat is beter voor onze cliënten, voor onze infrastructuur en voor ons land als geheel.’