juridisch analyse

door Jan Wouter Altnoot 1

In een recente tuchtrechtelijke uitspraaknoot 2 werd een advocaat verweten de geheim­houding uit de deel­nemers­overeenkomst van het overlegechtscheidingstraject te hebben geschonden. De kwestie illustreert het spanningsveld tussen enerzijds een getekende geheim­houdingsverklaring tijdens het minnelijk traject en de ⁠–⁠ helaas niet zelden ⁠–⁠ daaropvolgende procedure.

Zowel in het arbeidsrecht als in het familierecht zijn vormen van mediation gebruikelijk. In het arbeidsrecht wordt dit nogal eens geadviseerd teneinde een arbeidsconflict op te lossen en in het familierecht hoopt men daarmee een vechtscheiding te voorkomen. In het familierecht kent men ook nog een tussenvorm: collaborative divorce (hierna CD). Dit is een overlegscheiding. Het verschil met mediation is dat partijen elk een eigen advocaat hebben. In al deze overeenkomsten wordt geheim­houding overeengekomen. De ratio daarvan is dan dat partijen vrijuit kunnen spreken. Maar, zoals we uit voornoemde tuchtrechtuitspraak kunnen leren, ziet die geheim­houding ook op schriftelijke informatie die wordt uitgewisseld. Zelfs is het dikwijls niet toegestaan om aan de rechter in een latere procedure duidelijk te maken ⁠–⁠ en dat is in de arbeidsrechtpraktijk van belang ⁠–⁠dat één partij de mediation als een rituele dans heeft ondergaan of zelfs geheel heeft gefrustreerd.

Beginselen van de civielrechtelijke procedure

Ons burgerlijk procesrecht is gebaseerd op stelplicht en bewijslast (artikelen 21, 24, 149 en 150 Rv). Artikel 21 Rv bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Het artikel bepaalt verder dat wanneer deze verplichting niet wordt nageleefd, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. De ervaring leert echter dat ondanks dit artikel partijen vaak niet bereid zijn om voor hun zaak negatieve feiten aan te voeren. Doorgaans zal een wederpartij van die feiten wel enige weet hebben, bijvoorbeeld omdat dit in een eerder stadium zelf is waargenomen.

Bewijsovereenkomst

Partijen kunnen bij overeenkomst van het wettelijk bewijsrecht afwijken, voor zover het rechtsgevolg ter vrije bepaling van partijen staat.noot 3 Partijen kunnen dus afspreken dat in een procedure bepaalde met name genoemde stukken niet als bewijsmiddel kunnen dienen. In een zaak waarin partijen dat hadden afgesproken met betrekking tot de mediator,noot 4 oordeelde de Hoge Raad als volgt:

‘Op zichzelf staat het partijen vrij getuigenverklaringen als bewijsmiddel tussen hen uit te sluiten. Daarom kunnen zij ook overeenkomen dat een verklaring van een derde die als mediator is opgetreden in een mediation tussen partijen, omtrent hetgeen deze in het kader van de mediation ter kennis is gebracht of anderszins gekomen, als bewijsmiddel in een (eventueel) geding tussen die partijen is uitgesloten. Ingevolge art. 153 Rv. kunnen zij een dergelijke bewijsovereenkomst echter niet sluiten met betrekking tot het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan.

Of sprake is van een bewijsovereenkomst als hiervoor bedoeld, staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, welk belang mede ten grondslag ligt aan de in art. 165 lid 1 neergelegde getuigplicht, brengt mee dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige in een rechtsgeding als bewijsmiddel uit te sluiten.’

Kortom: partijen kunnen via een bewijsovereenkomst bepaald bewijs op voorhand uitsluiten, maar omdat de waarheidsvinding in het civiele geding vooropstaat, zal een dergelijke overeenkomst niet snel worden aangenomen.

De rol van de advocaat en het tuchtrecht

Uit het voorgaande kan de conclusie worden afgeleid dat het in een civiele procedure allemaal wel losloopt: een partij heeft zelf een waarheidsplicht op grond van artikel 21 Rv en een bewijsovereenkomst wordt niet snel aangenomen. In civiele procedures geldt echter voor het in het geding brengen van schriftelijke stukken in veel gevallennoot 5 een verplichte procesvertegenwoordiging. Advocaten zijn ingevolge artikel 46 Advocatenwet onderworpen aan het voor advocaten geldende tuchtrecht. Blijkens bestendige jurisprudentie levert het schenden van de geheim­houdingsverklaring tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen op:

‘Eén van de beperkingen in de hiervoor bedoelde grote mate van vrijheid is dat een advocaat niet mag onthullen wat tussen betrokken partijen in het kader van mediation is besproken. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline dat de uit hoofde van een mediation­overeenkomst tussen partijen geldende geheim­houdingsverplichting op onaanvaardbare wijze aan waarde zou inboeten als het de advocaat naar eigen goeddunken, op grond van een eigen opvatting omtrent hetgeen het belang van zijn cliënt meebrengt en zonder de wederpartij daarin te kennen, te bepalen dat in de procedure gebruik zal worden gemaakt van stukken uit de mediation of zich anderszins uit te laten over het vermeend doel, de inhoud en/of de uitkomst van de mediation. De geheim­houdingsverplichting rust ook op de advocaat als deze niet direct bij de mediation betrokken is geweest en (dus) ook geen geheim­houdingsverklaring heeft ondertekend.’noot 6

In de recente uitspraak ging het om financiële informatie.noot 7 Opvallend was dat de RvD overweegt dat ‘de raad van oordeel [is] dat voor verweerder kenbaar had moeten zijn dat de rapporten vertrouwelijke informatie bevatten’. Dat lijkt op gespannen voet te staan met de vaste jurisprudentie met betrekking tot klagen over een advocaat van een wederpartij. Die vindt zijn begrenzing in de plicht van de advocaat zich te onthouden van (feitelijke) stellingen waarvan hij de onjuistheid kent of redelijkerwijs kan kennen. Daarbij moet, aldus de tuchtrechter, in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.noot 8

Het lijkt er dus op dat voor de juistheid van het door de cliënt aangeleverde feitenmateriaal een advocaat in het algemeen mag afgaan op hetgeen zijn cliënt aangeeft, maar voor de herkomst van dat materiaal beducht moet zijn dat dit materiaal mogelijk als gevolg van een geheim­houdingsbeding niet mag worden gebruikt. Naar men uit de bewuste uitspraak kan afleiden, geldt dat ook voor een opvolgende advocaat. Waar het burgerlijk procesrecht de waarheidsvinding vooropstelt, is het tuchtrecht onverbiddelijk: een advocaat die kiest voor het belang van zijn cliënt of niet goed oplet ten aanzien van de herkomst van het door de cliënt aangeleverd materiaal handelt tuchtrechtelijk verwijtbaar.

Geheimhouding en uitleg van een convenant, vaststellingsovereenkomst of ander compromis

In de eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raadnoot 9 ging het om de vraag of er tijdens de mediation een overeenkomst tot stand was gekomen. Vaker zal aan de orde zijn dat dit inderdaad het geval is, maar dat partijen vervolgens strijden over de uitleg daarvan. Volgens vaste jurisprudentie geschiedt uitleg van een overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf.noot 10 Die komt er in het kort op neer dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van hetgeen de contractspartijen bij het aangaan uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden. Uitleg geschiedt dus aan de hand van de bedoeling van partijen. Maar wat nu indien daarover geheim­houding is overeengekomen? Normaal gesproken wordt die bedoeling afgeleid uit correspondentie voorafgaand aan de overeenkomst of door verklaringen van bij de totstandkoming betrokkenen. In het geval van een overeengekomen algehele geheim­houding lijkt het dan voor een partij geen eenvoudige opgave om in een latere procedure de bedoeling te bewijzen en aldus tot een wenselijke uitleg te komen.

Oplossing voor dit probleem: zet de bedoeling luid en duidelijk in de considerans

Als gezegd, wordt de bedoeling van partijen doorgaans afgeleid uit de correspondentie voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. Indien die onder geheim­houding valt – en indien men dat wenst te handhaven omdat partijen zich anders niet vrij voelen om uit de eigen juridische vesting te stappen – dan dient dat mijns inziens te worden opgelost door aan die bedoeling in het convenant of in de vaststellings­overeenkomst daar ruim aandacht aan te besteden: is er bedoeld van het wettelijke systeem af te wijken, en zo ja, waarom? Hebben partijen daarmee beoogd alles finaal te regelen, is er sprake van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis enzovoort? Met een goede consideransnoot 11 kunnen de ergste uitlegproblemen worden ondervangen. Bedenk daarbij ook dat vaststellingsovereenkomsten lastiger open te breken zijn dan gewone overeenkomsten. Een vaststellingsovereenkomst met een niet-wijzigingsbeding kan een partij die de alimentatie wegens verlies van een baan niet meer kan betalen in ernstige problemen brengen. Dat geldt eens te meer als hij vanwege geheim­houding ook niet kan aantonen dat de enige bedoeling was dat partijen niet bij elke schommeling van inkomen voor aanpassing opnieuw naar de rechter zouden moeten, maar zeker niet dat wijziging alleen nog bij een absolute wanverhouding mogelijk is.noot 12 Ook in zo’n geval kan het opnemen van de juiste bedoeling uitkomst bieden.

Met oog op toekomstige procedures: een geclausuleerde geheim­houding

Zeker voor de gevallen waarin een mediation of CD onverhoopt mislukt, is het zaak dat partijen in de procedure hun handen vrij hebben en niet allerhande stellingen en bewijsmateriaal hebben geblokkeerd. Zoals we hebben gezien, is een advocaat op basis van het tuchtrecht met handen en voeten gebonden. Slechts met toestemming van beide betrokken partijen mag hij materiaal uit mediation of schikkingsonderhandelingen gebruiken. Indien er eenmaal een procedure aanhangig is, zal die toestemming er doorgaans niet meer komen. Dat betekent dat partijen als onderdeel van de overeenkomst van mediation of CD moeten regelen welke gegevens wel en welke gegevens niet onder geheim­houding vallen. Te denken valt bijvoorbeeld aan een afspraak dat partijen geen mededelingen doen over welke voorstellen zijn verworpen en waarom dat was. Overigens zouden partijen, bijvoorbeeld in arbeidszaken, ook kunnen afspreken dat de mediator bij falen van de mediation een beknopt verslag van het verloop van de mediation maakt, zonder expliciet in te gaan op specifieke standpunten, dat wel kan worden gebruikt in een vervolgprocedure. Met name gaat het dan om de vraag of er van een serieuze medewerking van alle partijen geen sprake was.noot 13 Partijen moeten in vrijheid omwille van een oplossing water bij de wijn kunnen doen zonder daar later voor te worden bestraft. Uitgesloten van geheim­houding zouden mijns inziens moeten zijn die feiten en omstandigheden en stukken die een partij in redelijkheid ex artikel 21, 149 en 150 Rv in een latere procedure eigener beweging en naar waarheid in het geding behoort te brengen.