vak & mens cover
Ondernemingen lijnen zich op om te voldoen aan ESG-regels. Menig advocatenkantoor ziet kansen om een nieuwe markt aan te boren. ‘Bedrijven moeten het serieus nemen, maar de regelgeving is complex. Daarom kloppen cliënten bij ons aan.’
‘Een van mijn cliënten, een autodealer, hield een keer per jaar een autowasdag voor al zijn klanten,’ vertelt Femke Schouten, ondernemingsrechtadvocaat bij Pellicaan in Rotterdam. ‘Hij vroeg mij: kan dat eigenlijk nog wel, zoveel water verbruiken? Met al dat sop dat in het milieu belandt?’ Het is slechts één voorbeeld uit de praktijk. Steeds vaker kloppen ondernemingen aan bij advocaten voor advies op het gebied van ESG (Environmental, Social, Governmental). Aangejaagd door de Europese Green Deal ontstaat in rap tempo ESG-wetgeving. Ondernemingen moeten met de billen bloot over hun duurzaamheidsdoelen. Dat biedt kansen voor de advocatuur.
‘Jong talent accepteert het niet als je de sier loopt te maken met geweldige pro-bonozaken en een eco-efficiënt kantoor, maar ondertussen werkt voor de grootste vervuilers ter wereld’
‘Een aantal mensen gaat heel rijk worden van duurzaamheid,’ voorspelt Eva Eijkelenboom, universitair docent bij het Law & Business Department van de Erasmus Universiteit Rotterdam en beleidssecretaris bij VNO-NCW en MKB-Nederland. ‘ESG-advisering is een opkomende markt voor advocaten, consultants en accountants.’ Op grond van ESG-wetgeving moeten ondernemingen in hun bestuursverslag transparant zijn over hun activiteiten en duurzaamheidsdoelen. Eijkelenboom ziet bijvoorbeeld dat juristen vaker betrokken worden bij het bestuursverslag. ‘Dat moet waterdicht zijn. Mocht het tot een zaak komen, dan is zo’n officieel document uitermate handig om op terug te kunnen vallen.’
Robert van Beemen, partner bij DRB Groep, adviseert advocatenkantoren over onder andere ESG. Hij is binnen het Law Firm Management Committee van de International Bar Association (IBA) actief als voorzitter van de ESG-commissie. Van Beemen ziet dat ESG een steeds belangrijker agendapunt wordt. ‘Vorig jaar stonden twee hele dagen van de jaarlijkse IBA-conferentie in Miami in het teken van duurzaamheid. Wat betekent ESG voor je organisatie, strategie en beleid?’
- UN Guiding Principles on Business and Human Rights.
- OESO-richtlijnen (Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling).
- Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD, EU-richtlijn, herziene strengere versie van de EU-verordening Non-Financial Reporting Directive (NFRD)).
- Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR, EU-verordening).
- Regulatory Technical Standards (RTS, uitwerking van SFDR).
- Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD, voorstel EU-richtlijn).
- Wet zorgplicht kinderarbeid (in 2019 aangenomen, nog niet in werking getreden).
- Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen (wetsvoorstel 2021).
ESG-advies
‘Cliënten weten ons steeds vaker te vinden voor ESG-advies,’ merkt Schouten op. ‘Ik doe veel M&A-zaken. We hebben al verschillende transacties gehad waarbij ESG een belangrijk onderdeel was. Een kopende partij vroeg ons in kaart te brengen wat de onderneming doet op het gebied van ESG. Dat hebben wij onderzocht en er aanbevelingen over gedaan.’
De vragen waarmee cliënten zitten, zijn net zo uiteenlopend als het onderwerp ESG. De ‘E’ ziet op milieu, de ‘S’ op maatschappelijke thema’s, vaak te linken aan arbeidsrecht en mensenrechten. De ‘G’ gaat over een verantwoorde bedrijfsvoering en raakt aan onderwerpen als privacy, ethiek, data en compliance.
‘Een mooi voorbeeld van een cliënt met een vraag op sociaal gebied is Bouwpas,’ vertelt Schouten. Bouwpas heeft grote bouwbedrijven als klant. Die werken veel met flexwerkers en arbeidsmigranten. In het kader van hun arbeidsrechtelijke en ESG-aansprakelijkheid moeten de bedrijven weten wie ze precies op de werkvloer hebben en zorgen dat de werkvloer veilig is. Daarvoor gebruikt Bouwpas een platform voor arbeidskrachtregistratie, waaraan een pas gekoppeld is. Op het moment dat de arbeidskrachten aan het werk gaan, moeten zij de pas scannen voor ze de bouwplaats mogen betreden. ‘Bouwpas vraagt ons de relevante data te beoordelen over werkvergunningen, visa en andere verplichtingen om op een veilige en eerlijke manier te kunnen werken in Nederland.’
De advocaten zitten met verschillende cliëntendelegaties om de tafel. Aukje Haan, partner Commercial, Corporate, Litigation en hoofd ESG bij CMS, adviseert grotere en internationale ondernemingen. ‘Je hoort vaak: ESG is chefsache, dat moet in de top behandeld en beleefd worden. Wij praten met het bestuur en de legal counsels bij onze cliënten. We adviseren onder meer over de plichten van bestuurders rondom ESG, maar uiteindelijk gaat het iedereen in een onderneming aan.’ Alexandra Boot, oprichter van Boot Advocaten en Blue Building Institute beaamt dit. ‘ESG is een multidisciplinair domein dat niet bij een partij of een persoon ligt. Het is vaak de CEO of CFO die ons benadert, maar het hele MT heeft een actieve rol. Zo betrok onze cliënt Best Western direct de COO, HRM en Legal bij het project.’ Schouten heeft voornamelijk kleinere ondernemingen als cliënt. ‘Wij zitten vaak om de tafel met de board. We krijgen wel regelmatig vragen van legal counsels die verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van het ESG-beleid. Zij zoeken hulp bij het meekrijgen van de organisatie en het teweegbrengen van de benodigde gedragsverandering.’
Greenwashing
Naast de stimulans die van de wet- en regelgeving uitgaat, is imago ook een belangrijke factor voor ondernemingen om hun ESG-zaken op orde te hebben. Ondernemingen willen aantrekkelijk zijn voor klanten, investeerders en werknemers – en die vinden duurzaamheid steeds belangrijker. De nieuwe generatie werknemers heeft ESG hoog in het vaandel staan, ziet Van Beemen. Jonge werknemers kijken volgens hem zowel naar intern als extern ESG-beleid. ‘Jong talent accepteert het niet als je de sier loopt te maken met geweldige pro-bonozaken en een eco-efficiënt kantoor, maar ondertussen werkt voor de grootste vervuilers ter wereld.’ Ook Schouten herkent dit beeld. ‘De nieuwe generatie werknemers vindt duurzaamheid, diversiteit en inclusiviteit verschrikkelijk belangrijk. En met de krapte op de arbeidsmarkt is het voor ondernemingen in hun rol als werkgever ook een must om ESG-beleid te maken.’
Dat maakt het verleidelijk om een duurzaam imago te hebben. ‘Iedereen weet: groen verkoopt,’ verklaart Van Beemen. ‘Dus wat deden bedrijven? Die deden de meest vage beweringen. Sustainable, green, dat soort uitspraken die niet te staven zijn.’ De ACM doet onderzoek naar greenwashing door duurzaamheidsclaims te verifiëren en kan eventueel een boete opleggen. In recente gevallen legde de ACM geen boetes op nadat de onderzochte partijen (waaronder H&M, Decathlon, Greenchoice en Vattenfall) beterschap beloofden en ter compensatie donaties deden aan duurzame doelen. ‘Ondernemingen kunnen niet langer duurzaamheidsclaims doen zonder consequenties,’ stelt Schouten.
Verduidelijking
De ESG-richtlijnen brengen rapportageverplichtingen mee voor bedrijven. ‘Hoe zit je supply chain in elkaar, rapporteer over je sociale componenten,’ somt Haan op. ‘Bedrijven moeten het serieus nemen, maar de regelgeving is complex. Daarom kloppen cliënten bij ons aan met kwesties als: wat zijn nu precies onze verplichtingen en hoe moeten we deze processen inrichten?’ Regels over ESG berusten voornamelijk op Europese initiatieven. De regels zijn op bepaalde onderdelen onduidelijk, licht Haan toe. ‘Een aantal belangrijke begrippen is nog onvoldoende ingekaderd. Dat zorgt voor grote kopzorgen bij ondernemingen die al moeten beginnen met het verzamelen van relevante informatie voor aankomende duurzaamheidsrapportages.’
Daarbij gaat het niet alleen om hun eigen duurzaamheidsdoelstellingen, maar ook om die van de ondernemingen in hun waardeketen (van grondstof tot eindproduct). Maar wat betekent het begrip waardeketen precies? En hoever gaan de rapportageverplichtingen? ‘Je kunt je voorstellen dat de waardeketen van een supermarkt geldt voor elk van de duizenden producten die het bedrijf verkoopt en inkoopt,’ vertelt Eijkelenboom. ‘Als je dat naar de letter neemt, zou een bierbrouwer bijvoorbeeld het energieverbruik moeten weten van de koelkast waarin jij een flesje bier koelt. Dat is natuurlijk lastig te realiseren. En wat als je bijvoorbeeld een bank bent, hoe ziet jouw waardeketen er dan uit? Is dat dan ook de waardeketen van elke klant waar jij een krediet aan verschaft? En hoe haalbaar is dat?’
Toekomstige wetgeving moet verduidelijking geven bij dergelijke vragen. Tot die tijd kunnen ondernemingen slechts zo goed mogelijk proberen te voldoen aan de regels. ‘Je ziet de beweging, en dat is voor advocaten natuurlijk interessant, dat er in contractuele relaties al voorwaarden worden aangepast, in lijn met de informatie die nodig is vanuit de wetgeving,’ signaleert Eijkelenboom. ‘Op dit moment worden rapportagestandaarden en ‑methodieken ontwikkeld,’ vertelt Schouten. ‘De komende jaren zullen ondernemingen met vallen en opstaan leren hoe ze kunnen voldoen aan de ESG-verplichtingen. Ik denk dat ze veel naar elkaar kijken voor vergelijkingsmateriaal.’
Rechtspraak kan wellicht ook duidelijkheid geven, al heeft Schouten daar gemengde gevoelens bij. ‘Het lijkt me niet fair om bedrijven gelijk aan de schandpaal te nagelen. Maar niets levert zoveel urgentie op als een rechtszaak. Dat kan positieve exposure opleveren, maar ook reputatieschade. Dus als je onderneming niet op orde is, zul je daar sneller voor hangen.’
ESG-tools
Sommige advocatenkantoren bieden hun cliënten handige ESG-tools om ze van dienst te zijn. Boot besloot de ESG-wetgeving te automatiseren. ‘In de vastgoedpraktijk spelen al zoveel zaken,’ licht ze toe. ‘Stikstof, grondontwikkeling, de bouw zit op slot en financiers eisen verduurzaming. En dan moeten vastgoedondernemingen ook nog eens rapporteren.’ Zo ontstond Stainable. Deze software werkt als een belastingformulier: cliënten doorlopen het programma en de juiste rapportage rolt uit het systeem, geheel conform ESG-wetgeving.
In de nabije toekomst moeten ook bedrijven in de waardeketen van andere ondernemingen gaan rapporteren. Dat geldt mogelijk dus ook voor adviserende advocatenkantoren. ‘Wij krijgen bijvoorbeeld nu al vanuit verschillende cliënten vragen van: waar staan jullie? Hoe ziet jullie ESG-beleid eruit? Hoe divers zijn jullie teams die aan een dossier werken?’ vertelt Aukje Haan, partner en advocaat bij CMS. ‘Cliënten sturen gedetailleerde vragenlijsten met het verzoek deze getekend te retourneren.’
Deze ontwikkeling jaagt het opstellen van intern ESG-beleid binnen advocatenkantoren aan. Soms lijkt dat met name voor de bühne te zijn, ziet Robert van Beemen, die als consultant bij DRB Groep advocatenkantoren adviseert over ESG. ‘Veel kantoren zeggen iets aan ESG te doen, maar als je dan doorvraagt valt het soms tegen. Een vleesvrije lunch per week is geen ESG-beleid. Ik denk dat daar nog veel ruimte voor verbetering zit.’ Toch komt hij ook positieve initiatieven tegen. ‘Er zijn ook kantoren die voor een B Corp-certificering gaan, een van de hoogste duurzaamheidscertificeringen. Die kantoren hebben ESG volledig geïntegreerd in hun praktijk.’ Onder andere LEAN LAWYERS en advocaten- en fiscalistenkantoor BVDV, beide gevestigd in Utrecht, en het Amsterdamse De Roos Advocaten zijn B Corp-gecertificeerd.
Minder papier en meer openbaar vervoer zijn andere veel toegepaste maatregelen. Binnen CMS wordt tegenwoordig hybride gewerkt. ‘Dat scheelt veel reisbewegingen,’ zegt Haan. ‘We zitten naast het treinstation, dus hebben veel mensen de overstap gemaakt naar het openbaar vervoer. En we hebben kantoorfietsen voor besprekingen in de buurt.’ Dankzij het hybride werken kon het kantoor twee locaties samenvoegen tot een vestiging in Amsterdam. Het huidige kantoorpand heeft een BREEAM-excellent duurzaamheidskeurmerk, de op een na hoogste certificering.
Femke Schouten, advocaat bij Pellicaan in Rotterdam, deed binnen kantoor onderzoek naar onder andere de work-life balance binnen kantoor. ‘Vrijwel iedereen binnen kantoor werk parttime. Die vrije dagen kunnen medewerkers bijvoorbeeld besteden aan de kinderen. Maar ook aan hobby’s of vrijwilligerswerk.’ Ook onderzocht ze of mannen en vrouwen gelijk beloond werden voor hun werkzaamheden. ‘Dat bleek gelukkig het geval,’ aldus Schouten.
Ook Pellicaan gebruikt een ESG-tool, ontwikkeld door accountantskantoor Mazars met wie zij nauw samenwerken. Schouten: ‘We merken dat onze klanten moeite hebben met het in kaart brengen van zaken die vallen onder de ‘E’. Daarom is de tool ESG-app ontwikkeld om eenvoudig relevante informatie in kaart te brengen. Denk aan energieverbruik, meterstanden, uitstoot, wagenpark.’ Dat is handig voor de klant, maar ook voor de advocaten. ‘Op die manier kunnen we voor M&A-transacties eenvoudig due diligence-onderzoek doen naar onder andere de milieutechnische kant van ondernemingen. Daarvoor kijken we ook naar vergunningen en potentiële risico’s zoals ondergrondse containers, septic tanks, dat soort dingen.’
Risico’s
Ondernemingen die niet aan de ESG-regelgeving voldoen, lopen een aantal risico’s. Zo kan financieel toezichthouder AFM bedrijven een bestuurlijke boete opleggen. Ook kan de accountant weigeren de jaarrekening te accorderen als er onvoldoende verifieerbare duurzaamheidsinformatie in staat. Dat kan er weer toe leiden dat de bank de onderneming als een hoog risico beschouwt, met alle gevolgen van dien.
‘Banken stellen beleggingsprofielen op om aan rekeninghouders te laten zien waar hun spaargeld voor wordt gebruikt. En om te kunnen zeggen: wij zijn een groene bank, wij investeren niet in wapens of het kappen van regenwoud,’ legt Schouten uit. Zij ziet regelmatig dat banken financiering aanbieden tegen een hogere rente als cruciale duurzaamheidsinformatie ontbreekt. Soms weigert de bank zelfs een krediet te verstrekken. ‘Uiteindelijk betekent dit dat je als onderneming niet aan je financieringsbehoefte kunt voldoen. Dat is voor bedrijven een prikkel om duurzaam te gaan ondernemen’.
Daarnaast dreigen voor grote ondernemingen die niet aan de ESG-wetgeving voldoen civielrechtelijke aansprakelijkheidsclaims van milieuorganisaties en dergelijke partijen. De rechtszaken van Urgenda tegen de Staat en Milieudefensie tegen Shell zijn de bekendste voorbeelden van deze zogeheten climate litigation.
Handhaving
Wie ziet erop toe dat het opgestelde ESG-beleid ook wordt nageleefd? ‘Op dit moment doen bestuurders dat vooral zelf,’ zegt Schouten. ‘Maar ik zie steeds meer een trend dat bedrijven een ESG-officer aannemen die verantwoordelijk is voor het ESG-beleid en de naleving daarvan. Net zoals veel bedrijven gingen werken met privacy-officers na de komst van de AVG.’
De Europese Commissie kwam afgelopen februari met een voorstel voor een nieuwe richtlijn die duidelijkheid moet geven op het gebied van handhaving. Deze richtlijn introduceert een algemene zorgplicht voor ondernemingen, en een bijzondere zorgplicht voor bestuurders van ondernemingen. Verder is in het voorstel de mogelijkheid van civiele aansprakelijkheid opgenomen. Het toezicht op en de handhaving van de naleving van de zorgvuldigheidsverplichtingen komen bij nationale toezichthouders te liggen. ‘In Nederland zal dat vermoedelijk de Autoriteit Consument & Markt (ACM) of de AFM worden,’ denkt Anne Lafarre, hoofddocent Private, Business en Labour Law aan Tilburg University.
Het is nog onduidelijk hoe de zorgplicht voor bestuurders er precies uit komt te zien en wat de mogelijke gevolgen ervan zijn. In de optiek van Lafarre ziet het voorstel niet op persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. ‘In Nederland zijn de drempels vrij hoog. Zo moet ernstige persoonlijke verwijtbaarheid aangetoond worden voor er sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Mijn lezing is dat het niet veel zal veranderen aan de huidige Nederlandse situatie.’ De komende tijd start de trialoog tussen de Commissie, het Europees Parlement en de Raad. Het duurt naar verwachting nog jaren voor de richtlijn in Nederland wordt geïmplementeerd.