actueel

door Kees Pijnappels

Het is zoeken naar een goed evenwicht, concludeerden drie hoogleraren, nadat minister Weerwind hen vroeg hem uit het labyrint van het toezicht te leiden. De nieuwe toezichthouder kan zowel bij de Staat als bij de advocatuur worden onder­gebracht.

Als stelselverantwoordelijk minister stond Franc Weerwind eind vorig jaar voor de uitdaging een knoop door te hakken over het advocatuurlijk toezicht. Bepaald niet gemakkelijk, want verschillende betrokken partijen probeerden hem te overtuigen van hun visie en consensus was ver te zoeken.

Vandaar dat de D66-bewindsman zijn toevlucht zocht tot drie wijzen. Hij vroeg de hoogleraren Annetje Ottow (Economisch publiekrecht), Sjoerd Zijlstra (Staats- en Bestuursrecht) en Thomas Schillemans (Bestuur en beleid) om raad. Hamvraag was: waar kan de nieuwe toezicht­houder het best gepositioneerd worden: binnen of buiten de beroepsgroep?

Het wetenschappelijk advies kwam dit voorjaar, in een gespreksverslag van een vergadering eind maart op de VU in Amsterdam. Dat er een nieuwe toezicht­houder moet komen, is voor de drie wetenschappers zonneklaar. ‘Een goede, betrouwbare en fatsoenlijke advocatuur is van zeer groot maatschappelijk belang,’ constateren ze, en het toezicht daarmee ook. ‘Het bewaken of de individuele advocaat, en daarmee de advocatuur als geheel, voldoet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld, is cruciaal. De bestaande mechanismen om toezicht te houden, zijn daarvoor onvoldoende gebleken.’ Het staat voor de drie rondetafeldeelnemers vast dat er één landelijk toezicht­houder op de advocatuur moet komen. De huidige toezichtrol van de lokale deken komt daarbij te vervallen.

Ringfence

Nu was dat allang het voornemen van de minister én beroepsgroep, dus aan die wijze raad had Weerwind niet zoveel. Hij wilde vooral antwoord op die eerste vraag. Moet het een orgaan worden van de NOvA of liever een zelfstandig bestuursorgaan (zbo), net zoals bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten (AFM)?

Het gespreksverslag van de drie wijzen biedt op dat punt geen helderheid. In ieder geval dient de toezicht­houder wettelijk bevoegd en onafhankelijk te zijn, effectief en transparant te opereren en verantwoordelijkheid aan de dag te leggen. Als niet aan deze basisprincipes wordt voldaan, kan positionering binnen de NOvA niet aan de orde zijn. ‘Dan zijn er onvoldoende checks-and-balances. Als de toezicht­houder binnen de NOvA wordt gepositioneerd, moet sprake zijn van een “ringfence”. Er mag volstrekt geen bemoeienis zijn met de toezicht­houder door andere organen van de NOvA.’

Maar een volstrekt onafhankelijk toezicht­houder brengt ook het risico met zich mee dat hij zijn werk niet goed doet, waarschuwen de hoogleraren tegelijkertijd. Inactiviteit, onjuiste focus, te zwak of juist te stevig ingrijpen liggen op de loer.

Eigenlijk maakt het niet zoveel uit waar de nieuwe toezicht­houder wordt gepositioneerd, stellen de drie, zolang de onafhankelijkheid ten opzichte van Staat en advocatuur maar wordt gegarandeerd. ‘Vanuit dit perspectief kan de toezicht­houder zowel binnen als buiten de advocatuur worden gepositioneerd; het gaat om het zoeken naar een juiste balans.’

Beïnvloeding

Conclusie is dat bij het inrichten van de landelijk toezichthouder zowel Staat als advocatuur nodig is. ‘De Staat is verantwoordelijk voor onder meer het maken van wetgeving. Maar ook de specifieke deskundigheid vanuit de advocatuur is van belang bij het vormgeven van een landelijk toezichthouder.’

Het gaat daarom vooral om de vraag hoe ongewenste beïnvloeding kan worden voorkomen, zo menen ze. ‘Het betekent dat als de toezichthouder dichter bij de Staat wordt gepositioneerd, er meer waarborgen nodig zijn om beïnvloeding vanuit de Staat te voorkomen. Omgekeerd geldt ook dat als de toezichthouder dichter bij de advocatuur wordt gepositioneerd, er meer waarborgen nodig zijn om beïnvloeding vanuit de advocatuur te voorkomen.’

Beide varianten hebben hun voor- en nadelen, vinden ze. Een extern toezichthouder kan het gevoel van mede­verantwoordelijk­heid voor het eigen functioneren van de advocatuur verminderen. Bovendien valt een zbo uiteindelijk altijd onder ministeriële verantwoordelijkheid. ‘Dat kan spanning opleveren met de rol van de advocatuur als structurele tegenmacht tegen de Staat.’

Andersom biedt een zbo het voordeel dat er meer afstand is tot de advocatuur. Het wordt moeilijker ‘even binnen te lopen’ voor een praatje. ‘Er bestaan zorgen over mogelijke organisatorische beïnvloeding binnen de PBO NOvA. Dit is des te belangrijker nu de toezichthouder stevige sanctie­bevoegdheden krijgt; het opleggen van een sanctie aan een advocaat (een dwangsom, maar ook naming-and-shaming) heeft uitstraling naar de gehele beroepsgroep, en het risico is niet denkbeeldig dat getracht wordt de besluitvorming van de toezichthouder te beïnvloeden.’

Heilige graal

De drie hoogleraren noemen de formele positie van de toezichthouder ‘niet de heilige graal voor het hebben van goed toezicht’. Andere factoren zijn zeker zo belangrijk, zoals de invloed van (sociale) media-aandacht en de politieke actualiteit. ‘Het gaat ook om niet-juridische elementen als maatschappelijke statuur, gezag en reputatie, en vooral het hebben van een rechte rug van de bestuurders en de toezichthouders.’

De gewenste rechte rug stelt hoge eisen aan het bestuur, aldus de drie wijzen. ’Omdat de discussie lange tijd is gevoerd vanuit het perspectief van de toezichthouder als orgaan van de advocatuur zelf, lijkt veelal te worden gedacht aan bemensing door personen die de advocatuur door en door kennen, dat wil zeggen advocaten of oud-advocaten. Daarbij wordt eraan voorbijgegaan dat het primair moet gaan om expertise als toezichthouder.’ Ze noemen daarnaast ook financiële deskundigheid, kennis op het gebied van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.

Of de juiste stevige bestuurders voor de toezichthouder kunnen worden gevonden, moet nog blijken. De hoogleraren hebben zo hun twijfels. ‘De voorzichtige inschatting is dat dit bij een zbo makkelijker is, omdat de drempel voor potentiële kandidaten lager is. Er geldt wellicht een lager afbreukrisico.’

Kosten

Wat de nieuwe toezichthouder gaat kosten, is vooralsnog onduidelijk. Wel is duidelijk dat de rekening volledig bij de advocatuur komt te liggen. Mogelijk is dat de prijs voor inbedding binnen de beroepsgroep. De drie hoogleraren geven ook hun gedachten mee over de financiering. Ze suggereren onafhankelijk advies in te winnen over de nodige capaciteit van de OTA. ‘De omvang van de begroting is hiermee namelijk sterk verweven, en daarmee onder meer de effectiviteit van het toezicht.’

Verder opperen ze dat ook de overheid gaat meebetalen. Dat zou niet onlogisch zijn, omdat de kosten mede verband houden met de naleving van wetgeving. Bovendien ondervangt dat een ander risico. ‘Onvoldoende lijkt te worden onderkend dat ook voorkomen moet worden dat de advocatuur zelf de geldkraan van de toezichthouder dichtdraait.’