juridisch kronieken

Kroniek
Bestuursrechtelijk toezicht op advocaten

door Gerrit Jan Pulles Beeld Floris Tilanus

In de Kroniekperiode van ruim twee jaar, van begin 2021 tot april 2023, boog de bestuursrechter zich over uiteenlopende onderwerpen aangaande het toezicht op advocaten: van bevoegdheidsvragen en handhavingsplichten tot Wob-kwesties en procesrechtelijke aangelegenheden.

Bevoegdheden toezichthouder

Afbakening tuchtrecht en bestuursrecht

Artikel 45a Advocaten­wet bepaalt dat het toezicht op advocaten wordt uitgeoefend door de lokale dekens. Belangrijk onderdeel van dat toezicht is het handhaven van de voor advocaten geldende beroepsnormen. Vanouds vervullen lokale toezicht­houders die taken met behulp van het tuchtrecht, gebruikmakend van het rond de paragrafen 3a-4b van de Advocaten­wet ontwikkelde normenkader. In dit stelsel is het de tuchtrechter die aan advocaten uiteindelijk een sanctie kan opleggen. Maar lokale dekens hebben ook bestuurs­rechtelijke bevoegdheden. Sinds de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur in 2015 kunnen zij op grond van artikel 45g Advocaten­wet voor een aantal overtredingen zelfstandig een bestuurlijke sanctie zoals een boete of last onder dwangsom opleggen en gebruik­maken van de bevoegdheden die hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) biedt. Toetsing van het bestuurs­rechtelijk handelen vindt plaats door de bestuursrechter. Er bestaat vooralsnog geen ‘twee­wegen­leer’ die voorschrijft wanneer een deken tussen de bestuurs­rechtelijke en de tuchtrechtelijke weg zou moeten kiezen.noot 1 In de praktijk heeft dat tot onduidelijkheid geleid over de omvang van de bestuurs­rechtelijke bevoegdheden van de dekens, zowel bij de dekens zelf als bij de rechtzoekenden. De bestuurs­rechtelijke rechtspraak geeft daarvan een aardig – zij het gefragmenteerd – beeld.

Deze bestuurs­rechtelijke Kroniek begint met een uitspraak van de tuchtrechter. Op 15 november 2021 deed het Hof van Discipline (HvD) een uitspraak in wat inmiddels de ‘kengetallenzaak’ is gaan heten (ECLI:NL:TAHVD:2021:214). Daarin ging het om een dekenbezwaar over het niet-aanleveren van kengetallen. De algemeen deken mengde zich met een dekenappel in het hoger beroep en betoogde dat de lokale deken het niet-aanleveren bestuurs­rechtelijk in plaats van tuchtrechtelijk had moeten handhaven. Het HvD ging daarin niet mee en greep de zaak aan om een aantal algemene punten over de verhouding tussen tuchtrechtelijk en bestuurs­rechtelijk toezicht op een rij te zetten.

Het HvD oordeelde eerst dat de bevoegdheid van een deken om kengetallen op te vragen volgt uit zijn algemene bevoegdheid om toezicht te houden zoals opgenomen in artikel 45a Advocaten­wet. Bij het uitoefenen van die bevoegdheid kan de deken gebruik­maken van de bestuurs­rechtelijke instrumenten uit titel 5.2 van de Awb, die in artikel 5:20 Awb onder meer voorziet in een medewerkingsplicht. De raad beantwoordde vervolgens de vraag op welke grond advocaten gehouden zijn aan de verzoeken van de deken te voldoen. Is dat de tuchtrechtelijke grondslag van artikel 46 Advocaten­wet en Gedrags­regel 29 of de bestuurs­rechtelijke van artikel 5:20 Awb? Daarmee samen hangt de vraag hoe te handhaven. Mag de deken dat via het tuchtrecht doen, of moet hij gebruik­maken van de bestuurs­rechtelijke weg? Het hof oordeelde dat het antwoord op die vraag niet uit de wet volgt en dat, zo lang beide wegen openstaan, de deken vrij is om een bestuurs­rechtelijke of tuchtrechtelijke grondslag te kiezen bij het handhaven van de daarvoor in aanmerking komende normen.

Plichten toezichthouder

Handhavingsplicht

Terwijl de landelijke en lokale deken onderling de degens kruisten over de grondslagen voor het dekenaal handelen, werd aan de lokale dekens, in hun hoedanigheid van toezichthouder, al geruime tijd door rechtzoekenden verzocht om allerlei echte of vermeende misstanden bestuurs­rechtelijk te handhaven. Kan een deken daartoe gedwongen worden? Het bestuursrecht kent de zogeheten beginselplicht tot handhaving, die al lang geleden in de jurisprudentie is ontwikkeld (zie bijvoorbeeld RvS 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:574, r.o. 7). Die plicht rust ook op de deken als bestuurs­rechtelijk toezichthouder, maar alleen als er ook daadwerkelijk sprake is van een bestuurs­rechtelijke bevoegdheid. Op dat vlak ontwikkelde de bestuursrechter inmiddels een vaste, door de Raad van State (RvS) bekrachtigde lijn. In de verslagperiode van deze Kroniek verwees de RvS naar deze vaste rechtspraak in zijn uitspraak van 29 maart 2023, waarin de weigering van een deken om een zaak aan de Raad van Discipline (RvD) door te zenden bestuurs­rechtelijk was aangevochten (ECLI:NL:RVS:2023:1244). De lijn luidt, samengevat, als volgt. Handhaving van voor advocaten geldende normen kan zowel tuchtrechtelijk als bestuurs­rechtelijk plaatsvinden. Bij tuchtrechtelijke handhaving is geen sprake van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Bij bestuurs­rechtelijke handhaving is dat wel het geval. Alleen van besluiten die zijn genomen op basis van een bestuurs­rechtelijke bevoegdheid geldt dat die voor bezwaar en beroep vatbaar zijn en dat handhaving daarvan bestuurs­rechtelijk kan worden afgedwongen. Afgezien van de bevoegdheden op grond van de Wwft ligt de basis voor die bestuurs­rechtelijke handhaving door de deken in artikel 45g Advocaten­wet. Volgens de wetsgeschiedenis van deze bepaling is bestuurs­rechtelijke handhaving mogelijk bij overtreding van administratieve voorschriften, waarbij de toepassing of uitleg van de beroepsethiek in beginsel niet in het geding is.noot 2 Op grond van artikel 45g, eerste lid, Advocaten­wet is bestuurs­rechtelijke handhaving mogelijk bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens een verordening als bedoeld in de artikelen 9b, zesde lid (patronage en stage), 9c, tweede lid (opleiding advocaat-stagiaires), en 28, tweede lid, a tot en met d (bevordering vakbekwaamheid en kwaliteit van de beroepsuitoefening, aansluiting bij een klachten- en geschillenregeling, behoorlijke inrichting van de administratie en verzekering tegen beroepsaansprakelijkheid). De in deze artikelen bedoelde verordening is de Verordening op de advocatuur (Voda). Alleen de bepalingen uit de Voda die hun grondslag vinden in één van de in artikel 45g, eerste lid, van de Advocaten­wet vermelde bepalingen, zijn bestuurs­rechtelijk handhaafbaar. De RvS bekrachtigde daarom de uitspraak van de rechtbank, waarin was geoordeeld dat het al dan niet doorzenden van een klacht naar de tuchtrechter voortvloeit uit de taak van de deken in de tuchtrechtelijke procedure als bedoeld in paragraaf 4 van de Advocaten­wet. Alleen daarom al was er geen sprake van een voor bezwaar vatbaar besluit en had de deken het door de ontevreden klager toch gemaakte bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank Midden-Nederland paste deze toets toe in een uitspraak van 3 februari 2023. In die zaak ging het om een verzoek van een ex-cliënte aan de deken om handhavend op te treden tegen haar voormalig advocaat op grond van het bepaalde in artikel 60ab Advocaten­wet. Op basis van dat artikel kan de deken aan de tuchtrechter verzoeken een advocaat tegen wie ernstige bezwaren bestaan met onmiddellijke ingang te schorsen. De rechtbank stelde vast dat het niet ging om een verzoek tot handhaving van één van de in artikel 45g lid 1 Advocaten­wet vermelde bepalingen. De norm van artikel 60ab Advocaten­wet valt niet onder dat artikel. Handhaving daarvan, oordeelde de rechtbank, kan dus niet via de bestuurs­rechtelijke weg. De belangen die artikel 60ab Advocaten­wet beoogt te beschermen, kunnen alleen tuchtrechtelijk worden gehandhaafd. Het verzoek was daarom door de deken terecht niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:RBMNE:2023:522). Hetzelfde lot trof een handhavingsverzoek inzake de rol van de deken en de raad van de orde bij de gang van zaken rondom de advocatenstage van eiser en het niet-afgeven van een stageverklaring (rechtbank Noord-Holland, 6 december 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:11101).

Onderzoek(splicht)

Net iets anders ligt het wanneer aan de deken wordt gevraagd om onderzoek te doen naar een vermeende misstand (en dus niet om handhavend op te treden). Op 18 november 2021 oordeelde de rechtbank Noord-Holland over een verzoek om onderzoek te doen naar een anoniem e-mailadres vanwaaruit de eisers ongevraagd informatie zeiden te hebben ontvangen. Ook hadden eisers de deken verzocht tegen de afzender handhavend op te treden. De rechtbank passeerde het verweer van de deken dat hij geen bevoegdheid had om een feitelijk onderzoek te doen. De deken is toezichthouder, aldus de rechtbank, en heeft bevoegdheden gekregen om onderzoek te doen. Het had daarom op de weg van de deken gelegen om dat onderzoek ook te doen of om te motiveren waarom er geen onderzoek zou plaatsvinden. De rechtbank volgde wel het standpunt van de deken dat deze geen bestuurs­rechtelijke bevoegdheid bezat om handhavend op te treden tegen de vermeende overtreding. Dit laat onverlet, overwoog de rechtbank, dat de deken diende te onderzoeken of er aanleiding zou zijn om tuchtrechtelijk te handhaven en, als die aanleiding er zou zijn, dit ook te doen. Met die laatste opmerkelijke vingerwijzing begaf de rechtbank zich even op het overigens uitsluitend aan de deken en tuchtrechter voorbehouden tuchtrechtelijk terrein (ECLI:NL:RBNHO:2021:11730).

Deze zaak kreeg een vervolg nadat de deken het door de rechtbank opgedragen onderzoek had verricht en vond dat er geen aanleiding was voor handhaving. Nu de kwestie van het anonieme e-mailadres niet was te herleiden tot één van de in artikel 45g lid 1 Advocaten­wet vermelde bestuurs­rechtelijke bevoegdheden van de deken gold dat er sprake was van een tuchtrechtelijke beslissing van de deken om niet te handhaven. Verwijzend naar de vaste rechtspraak bepaalde de rechtbank dat daartegen geen bestuurs­rechtelijk bezwaar en beroep openstaan (rechtbank Noord-Holland, 6 december 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:11099).

Informatieverstrekking

Bestuursrechtelijke toezicht­houders hebben niet alleen ruime bevoegdheden om hun werk te kunnen doen, maar ook de plicht om over die werkzaamheden (desgevraagd) openheid van zaken te geven. Relevante rechtspraak met betrekking tot de op 1 mei 2022 in werking getreden Wet open overheid (Woo) was bij het afsluiten van het onderzoek voor deze Kroniek nog niet voorhanden. Tot die tijd zullen de dekens het moeten doen met de vaste rechtspraak van de RvS over de voorganger van de Woo, de Wob. Die vaste lijn werd door de RvS op 20 juli 2022 toegepast inzake een zeer uitvoerig Wob-verzoek van een advocaat (ECLI:NL:RVS:2022:2056). Die had verzocht om alle informatie over een onderzoek door de raad van de orde naar zijn kantoor en om informatie over alle beëdigingen in een periode van vijf jaar. De RvS verwees naar het vaste beoordelings­kader, inhoudende dat de Wob als algemene openbaarmakingsregeling moet wijken voor bijzondere regelingen die zijn neergelegd in een uitputtende regeling in een formele wet. Het in de Advocaten­wet geregelde toezicht op advocaten, het tuchtrechtelijke systeem en de wijze van geheimhouding en openbaarmaking van tuchtrechtelijke maatregelen is zo’n bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter. Openbaar­making via de Wob is daarmee niet verenigbaar. Dat betekende echter niet dat de lokale toezichthouder niets hoefde te verstrekken. Over het verzoek om informatie over de beëdigingsverzoeken oordeelde de RvS in dezelfde uitspraak dat dat wél moest worden ingewilligd. Dergelijke informatie ziet niet op het in de Advocaten­wet geregelde toezicht en tuchtrecht en valt daarom onder de Wob. Aardig detail is dat in de uitspraak de RvS de toezichthouder opdroeg een nieuw besluit op basis van de Woo te nemen.

Een even uitvoerig Wob-verzoek van een advocaat aan de Amsterdamse deken omvatte alle (interne) correspondentie met andere orden, andere instellingen, de (beoogd) patronen van eiser en zijn gemachtigden met betrekking tot hem en zijn stage, correspondentie met (potentiële) klagers, alle besluitvorming en alle overige stukken die zijn belang raakten, documenten met betrekking tot de schorsing van een van zijn patronen en documenten over de stage van een andere advocaat-stagiair. Ook in hoogste instantie haalde dit verzoek het niet, nu het volledig zag op tuchtrechtelijke kwesties (RvS 9 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3232).

Alle lokale dekens gezamenlijk vormen het zogeheten dekenberaad. Dat is een overleg­orgaan met betrekking tot de toezichttaken van de dekens en valt onder de Nederlandse orde van advocaten (NOvA)noot 3. De NOvA had geweigerd stukken te verstrekken aan een journalist die informatie wilde over besprekingen van het dekenberaad over het provisieverbod met betrekking tot online platforms. De rechtbank Rotterdam oordeelde op 1 maart 2021 dat het dekenberaad geen bestuursorgaan is en dat de gevraagde stukken die betrekking hadden op het dekenberaad daarom buiten de Wob vielen (ECLI:NL:RBROT:2021:1595).

De NOvA is geen toezichthouder, maar heeft wel een aantal taken die met dat toezicht samenhangen. Eén daarvan is het beheren van de openbare lijst van geschorste en geschrapte advocaten. Een onherroepelijk geschorste advocaat had zich op eigen verzoek van het tableau laten schrappen. Zijn gegevens waren echter wel blijven staan op de lijst. De RvS oordeelde op 23 februari 2022 over het op artikel 17 AVG gebaseerde verzoek om zijn persoonsgegevens van de lijst te verwijderen. De algemene raad (AR) van de NOvA weigerde dat, stellende dat men dan niet meer aan zijn wettelijke plicht zou voldoen om door middel van de lijst en in het algemeen belang de integriteit van de advocatuur te waarborgen. De RvS gaf de AR gelijk. Het doel van publicatie op de lijst kon niet op een andere, minder nadelige manier worden bereikt dan door plaatsing op de lijst gedurende de door de tuchtrechter opgelegde periode van vijf jaar. Er bestond zodoende geen recht op verwijdering van de gegevens (ECLI:NL:RVS:2022:569). De duur van plaatsing op de lijst was onderwerp van een uitspraak van rechtbank Midden-Nederland van 22 september 2022. Een besluit van de AR om een langdurig geschorste advocaat gedurende tien jaar op de lijst te houden vond de rechtbank aanvankelijk onvoldoende gemotiveerd. In een nieuw besluit maakte de AR meer werk van de belangenafweging en baseerde men zich op een inmiddels opgestelde gedragslijn die een plaatsing van tien jaar mogelijk maakte. De rechtbank ging in dat nieuwe besluit wel mee (ECLI:NL:RBMNE:2022:3794).

Niet succesvol was ook het verzoek van een klager aan de deken om rectificatie van een dekenstandpunt wegens vermeende strijd met de AVG (rechtbank Zeeland-West-Brabant 29 september 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:5651).

Rechtsbescherming

Stage

Het weigeren van een stageverklaring wegens onvoldoende praktijkervaring (in de woorden van artikel 3.2 van de Voda) kan ook als een vorm van bestuurs­rechtelijke handhaving worden beschouwd. Hetzelfde geldt voor de schrapping die een advocaat tegemoet kan zien wanneer het verstrekken van een stageverklaring achterwege blijft. Ook bij deze materie is de AR van de NOvA het verantwoordelijk bestuursorgaan. In een uitspraak van 23 november 2022 overwoog de RvS dat artikel 8c, lid 1, sub c, Advocaten­wet ten aanzien van die schrapping geen beslissingsruimte biedt. Als is voldaan aan de daarin genoemde voorwaarden moet de AR een advocaat schrappen (ECLI:NL:RVS:2022:3403). Een tussentijds verzoek van dezelfde (ex-)advocaat om een stageverklaring eindigde in een tweede gelijktijdige uitspraak van de RvS (ECLI:NL:RVS:2022:3399). Daarin werd geoordeeld dat er geen belang meer was bij een beslissing nu de advocaat inmiddels was geschrapt. De uitspraak is niettemin lezenswaardig omdat deze een goed beeld geeft van de grote hoeveelheid procedurele en inhoudelijke kwesties waarmee de advocatuurlijke toezichthouder in het bestuursrecht te maken kan krijgen.

Minder complex waren de twee voorlopige voorzieningen waar een stagiair de rechtbank Limburg om had verzocht (rechtbank Limburg 6 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5381 en ECLI:NL:RBLIM:2021:5376). De stagiair had de raad van de orde gevraagd om zijn stage te verlengen wegens ziekte waardoor hij ruim twee jaar de praktijk niet had uitgeoefend. De raad weigerde dat omdat het niet aannemelijk was dat de stagiair na de verlening alsnog over voldoende praktijkervaring en de vereiste opleiding zou beschikken. Kort daarna schrapte de AR de stagiair, nu deze geen stageverklaring en certificaat van de beroeps­opleiding had. De voorzieningenrechter oordeelde in de zaak over het niet-verlengen van de stage dat het besluit om niet te verlengen viel binnen de discretionaire bevoegdheid van de raad van de orde. In de voorlopige voorziening met betrekking tot de schrapping had de stagiair schorsing gevraagd van het schrappingsbesluit, totdat op het daartegen gemaakte bezwaar zou zijn beslist. Artikel 8c Advocaten­wet kent echter geen discretionaire ruimte. Toen de AR had geoordeeld dat dit artikel van toepassing was, aldus de voorzieningenrechter, heeft de raad de stagiair terecht van het tableau geschrapt.

Procedurele zaken

Rechtsmiddelen

Zo nu en dan proberen rechtzoekenden via het bestuursrecht te halen wat hen via het tuchtrecht niet lukte. Een ontevreden klager stelde bestuurs­rechtelijk beroep in van een uitspraak van het HvD. De rechtbank overwoog dat het hof een orgaan is dat valt onder artikel 1:1, tweede lid, sub c, Awb en daarom geen bestuursorgaan is. Daaruit volgt dat geen beroep mogelijk is bij de bestuursrechter, die zich in deze zaak onbevoegd verklaarde (rechtbank Midden-Nederland 12 oktober 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4451).

Ook een bestuurs­rechtelijk beroep tegen een op artikel 13 Advocaten­wet gebaseerde afwijzing van een verzoek van een rechtzoekende aan een lokale deken om een advocaat aan te wijzen trof geen doel. Tegen zo’n afwijzing door de deken kan de rechtzoekende alleen beklag doen bij het HvD. Nu de rechtzoekende gekozen had voor bezwaar bij de deken (in plaats van beklag bij het HvD) overwoog de rechtbank dat de deken de plicht had op dat bezwaar te beslissen. Tegen die beslissing kon op grond van artikel 8:6 Awb beroep worden ingesteld. Dat beroep was vervolgens ongegrond (rechtbank Noord-Holland 23 maart 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:2414).

Griffierecht tuchtrechter

Artikel 46e Advocaten­wet bepaalt dat de deken bij een klager griffierecht heft voordat een klacht aan de RvD wordt doorgezonden. Een klager verzocht de deken zijn klacht door te zenden naar de RvD onder verlening van vrijstelling van het griffierecht wegens betalings­onmacht. De deken weigerde om aan dat verzoek te voldoen, waarna de klager daartegen bezwaar maakte. De zaak haalde de RvS, die op 29 maart 2023 oordeelde dat het al dan niet doorzenden van een klacht naar de RvD geen besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb, maar voortvloeit uit de taak van de deken in de tuchtrechtelijke procedure als bedoeld in de Advocaten­wet. Daarom is er geen sprake van een voor bezwaar vatbaar besluit en kon het (hoger) beroep niet slagen (ECLI:NL:RVS:2023:1244).

Ook e-mailcorrespondentie van een stafjurist van de deken over griffierecht is geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, maar een mededeling van feitelijke aard. De stafjurist had de klager geschreven dat hij griffierecht moest betalen als hij doorzending aan de RvD wenste en dat het niet aan de deken was om bij de RvD de door klager gewenste vrijstelling te verzoeken. Hetzelfde oordeel trof het beroep van dezelfde klager tegen brieven van gelijke strekking van de deken zelf (rechtbank Overijssel 6 juli 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1955, ECLI:NL:RBOVE:2022:1956, ECLI:NL:RBOVE:2022:1957 en ECLI:NL:RBOVE:2022:1959).

Gerrit Jan Pulles is advocaat bij TACT Advocaten in Amsterdam en docent juridische beroepsethiek aan de Universiteit van Amsterdam.