juridisch analyse

door Daphne Dotsios

De bestuurs­rechter sluit niet aan bij de uitleg die in het strafrecht aan daderschap wordt gegeven, terwijl deze aansluiting wel wordt beoogd door de wetgever. Omwille van de rechtsbescherming moet dat anders, stelt advocaat Daphne Dotsios.

Een huurder denkt gemakkelijk bij te kunnen verdienen door zijn woning illegaal onder te verhuren aan een toerist en de verhuurder wordt vervolgens als de overtreder aangemerkt en krijgt de bestuurlijke boete gepresenteerd. Onterecht, denkt de verhuurder. Hij heeft het gebruik van de woning regelmatig gecontroleerd en van illegale onderhuur leek geen sprake te zijn geweest.

Een lange tijd heeft dit argument van de verhuurder regelmatig bot gevangen in de bestuurs­rechtelijke handhavingspraktijk, want in bepaalde gevallen kan degene die de overtreding niet zelf begaat toch verantwoordelijk worden gehouden. Dit is de vaste lijn in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van Statenoot 1, maar, met enige voorzichtigheid gezegd, lijkt het tij te keren. Op 15 februari 2023 verscheen de conclusie van staatsraad advocaat-generaal P.J. Wattel, waarin hij zich kritisch uitlaat over de ruime invulling van het overtrederschap in het bestuursrecht.noot 2 Een conclusie die ik toejuich.

Wattel concludeert dat er ‘licht zit’ tussen de invulling van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht ten opzichte van het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht. Niet alleen wat betreft de criteria voor daderschap, maar ook en vooral wat betreft de bewijs­last­verdeling. Dit zou volgens Wattel niet het geval moeten zijn. Het is de bedoeling van de wetgever dat de bestuurs­rechter voor alle sancties, zowel herstelsancties als bestraffende sancties, aansluit bij de uitleg die in het strafrecht aan het begrip daderschap wordt gegeven.noot 3

Bedoeling wetgever

Ten tijde van de invoering van de vierde tranche bij de Awb heeft de wetgever als uitgangs­punt gesteld dat nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en strafrecht moeten worden voorkomen. De wetgever wenste een bestuurs­rechtelijk overtreders­begrip en wilde dit begrip doen aansluiten op het strafrechtelijk dadersbegrip. Zodoende kan een Awb-overtreder de pleger, medepleger én de functioneel dader zijn (artikel 5:1 Awb). Alleen de deelnemingsvormen uitlokking, doen-plegen en medeplichtigheid zijn uitgesloten van het Awb-overtrederschap. Het overtredersbegrip geldt voor alle drie de in de Awb geregelde bestuurlijke sancties, ongeacht of het om herstelsancties (last onder bestuursdwang en last onder dwangsom) of bestraffende sancties (bestuurlijke boete) gaat.noot 4

Ook is het de bedoeling van de wetgever geweest om het in het strafrecht ontwikkelde leerstuk van functioneel daderschap – wat ervan uitgaat dat gedragingen die feitelijk door anderen zijn verricht toegerekend kunnen worden aan natuurlijke personen en rechts­personen – te koppelen aan het uniform bestuurs­rechtelijk overtredersbegrip. Wie kan ook alweer als functioneel dader worden aangemerkt? Hierover heeft de Hoge Raad geoordeeld in het IJzerdraad-arrest: dat is de persoon die kon beschikken over de gedraging en het plaatsvinden van de gedraging heeft aanvaard.noot 5 Is sprake van een rechtspersoon, dan gelden de criteria uit het Drijfmest-arrestnoot 6:

1. er moet sprake zijn van fysiek handelen of nalaten van een persoon die werkzaam is voor de rechtspersoon;
2. de gedraging moet passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
4. de rechtspersoon kon erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en deze gedraging werd door de rechtspersoon aanvaard.

Overtredersbegrip

Het overtredersbegrip heeft in de bestuursrechtspraak een andere invulling gekregen dan de wetgever voor ogen had. In beginsel is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. In de eerste plaats is dat degene die de verboden handeling fysiek verricht. In de tweede plaats kan in bepaalde gevallen de handeling worden toegerekend aan degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat. Onduidelijk is aan wie op grond van welke criteria de handeling kan worden toegerekend. De rechtspraak van de Afdeling is op dit punt zeer casuïstisch en niet altijd even consistent.

De vraag of er licht zit tussen de rechtspraak van de Afdeling en die van de strafrechter over (functioneel) plegerschap moet volgens Wattel bevestigend worden beantwoord. Wattel verwijst hierbij naar een drietal vooronderstellingen van daderschap in de rechtspraak van de Afdeling. Enerzijds gebruikt de Afdeling een zeer vaag toerekenings­criterium dat erop neerkomt dat degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat in bepaalde gevallen via toerekening toch verantwoordelijk kan worden gehouden en daarom als overtreder kan worden aangemerkt. Hierbij wordt in het midden gelaten wie op grond van welke ‘criteria’ verantwoordelijk kan worden gehouden voor andermans verboden gedraging. Anderzijds gebruikt de Afdeling een vooronderstelling van daderschap waarbij de aangeschrevene moet bewijzen dat hij geen dader is door te bewijzen dat hij aan een nogal vergaande zorgplicht heeft voldaan. Wattel ziet voor de veronderstelling van daderschap (omkering van de bewijslast), noch voor die zorgplicht een wettelijke basis. Een derde vooronderstelling van overtrederschap komt neer op risicoaansprakelijkheid, waarbij het overtrederschap van de aangeschrevene geen zichtbaar verband meer houdt met de in de wet omschreven overtreding. Een beroep op afwezigheid van alle schuld is hierbij uitgesloten. In dit verband wijst Wattel op de bluswaterrechtspraak van de Afdeling.noot 7

Wattel komt tot de conclusie dat de bestuurs­rechtelijke toerekening niet aansluit op het functioneel daderschap in het strafrecht, geen basis heeft in de Awb en de bewijslast omdraait. Alhoewel Wattel vanuit maatschappelijk oogpunt begrip lijkt te hebben voor de uitkomsten van de rechtspraak van de Afdeling, heeft hij vanuit het oogpunt van rechtszekerheid hier toch bezwaren tegen.

Wattel draagt drie oplossingen aan om een halt toe te roepen aan de bestuurs­rechtelijke toerekeningsleer:

1. Het onderscheiden van drie overtredersbegrippen: één voor herstelsancties (sluit aan bij het strafrecht maar gaat zijn eigen weg als het tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten leidt), één voor punitieve sancties (sluit volledig aan bij het strafrecht, dus omkering van de bewijslast en buitenwettelijke zorgplichten zijn niet mogelijk) en één voor risicoaansprakelijkheid (dat niet meer gebruikt dient te worden en waarbij op het kostenverhaalbeperkende effect daarvan gewezen kan worden).
2. Eén uniform overtredersbegrip gebruiken, maar de bewijslast bij herstelsancties anders verdelen dan bij strafsancties, door omkering van de bewijslast of door eerder een zorgplicht in de omschrijving van de delictsgedraging te lezen dan bij strafsancties.
3. Eén uniform (strafrechtelijk) overtredersbegrip gebruiken. De overheid moet bewijzen dat de verdachte over de gedraging heeft kunnen beschikken en het plaatsvinden van die gedraging heeft aanvaard. Als dit tot maatschappelijk onwenselijke situaties leidt, kan de Afdeling daarop expliciet wijzen in de desbetreffende uitspraken, opdat de wetgever zijn verantwoordelijkheid voor adequate wetgeving kan nemen.noot 8

Wattel adviseert de Afdeling om voor de laatste optie te kiezen die volgens hem het ‘minst slecht’ is. De andere twee opties liggen zijns inziens buiten de rechtsvormende taak, bevoegdheid en mogelijkheden van de rechter. De laatste optie zal waarschijnlijk wel leiden tot veel verontwaardiging in de samenleving.noot 9 De kosten voor bestuursdwang komen mogelijk voor rekening van de belastingbetaler.

Rechtsbescherming

Vanuit de strafrechtbril bekeken, blijft het opmerkelijk dat in het bestuursrecht een persoon op grond van een vage toerekeningsleer verantwoordelijk gehouden kan worden voor andermans gedraging(en). Tegelijkertijd is het in bepaalde gevallen begrijpelijk dat de eigenaar van een woning, weiland enzovoort kan worden aangesproken op illegale activiteiten die op of in zijn eigendom hebben plaatsgevonden, opdat de samenleving niet hoeft op te draaien voor de kosten die met deze activiteiten gepaard kunnen gaan. Mijn voorstel aan de wetgever zou zijn om te kiezen voor een middenweg. Hierbij denk ik aan de tweede optie van Wattel: het gebruiken van één uniform bestuurs­rechtelijk overtreders­begrip, maar de bewijslast bij herstelsancties anders verdelen dan bij strafsancties. Hiermee wordt mijns inziens tegemoetgekomen aan de belangen van zowel de samenleving als de aangemerkte overtreder. Wattel sluit deze optie overigens niet uit, maar hij benadrukt dat de rechter vanwege de driemachtenleer hier beter niet op eigen gezag aan kan beginnen.

De conclusie van Wattel past naar mijn idee binnen een bredere ontwikkeling in het bestuursrecht waarin meer aandacht is voor rechtsbescherming. Hierbij denk ik aan het ongevraagde advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de rechts­bescherming van de burger bij bestuurlijke boetes uit 2015.noot 10 Aanleiding van dit ongevraagd advies was de constatering van de Afdeling dat de wetgever steeds vaker kiest voor het bestuursrecht in plaats van het strafrecht om de wet te handhaven. Oorspronkelijk werden bestuurlijke boetes alleen gebruikt voor lichte, veelvoorkomende overtredingen. In toenemende mate worden bestuurlijke boetes ook opgelegd bij zware en complexe overtredingen en worden vaker hoge boetes opgelegd bij relatief lichte overtredingen.noot 11 Weliswaar zijn een aantal strafrechtelijke waarborgen zoals het zwijgrecht, de cautieplicht en het ontbreken van verwijtbaarheid als straf­uitsluitings­grond met de invoering van de vierde tranche overgeheveld naar het bestuursrecht, maar deze zijn in de loop der jaren niet uitgebreid.noot 12 Volgens de Afdeling is het noodzakelijk dat opnieuw naar het niveau van de wettelijk geregeld rechtsbescherming bij punitieve sancties wordt gekeken. Het valt de Afdeling op dat de bestuurs­rechter de bestraffing door de overheid steeds indringender beoordeelt. De bestuurs­rechter beoordeelt zelfstandig de rechtmatigheid van het aan hem voorgelegde boetebesluit en vernietigt dit als de boete hem niet evenredig of anderszins onrechtmatig voorkomt. Volgens de Afdeling dient de wetgever deze ontwikkeling te ondersteunen door bijvoorbeeld bij de oplegging van de straf de gebondenheid van de rechter aan beleidsregels te beperken.noot 13

Het is nog even afwachten of de Afdeling de conclusie van staatsraad Wattel zal volgen. Hoe dan ook geeft deze conclusie duidelijk het signaal af dat er iets moet veranderen. De bestuurs­rechter sluit niet aan bij de uitleg die in het strafrecht aan daderschap wordt gegeven, terwijl deze aansluiting wel wordt beoogd door de wetgever. Dit heeft in de bestuursrechtspraak geleid tot de toepassing van buitenwettelijke zorgplichten, bewijslastomkeringen en dader­schaps­veronder­stellingen. Dit moet anders. Ook in het kader van rechtsbescherming is het wenselijk dat er meer helderheid is over het overtredersbegrip in het bestuursrecht. Zeker gezien de huidige bestuurs­rechtelijke handhavingspraktijk waarin steeds vaker zware en complexe overtredingen worden aangepakt en hoge boetes worden opgelegd.

– Daphne Dotsios is advocaat bestuursrecht bij Boels Zanders Advocaten.