vak & mens cover
Liever een stevige vakgenoot tegenover je dan een wederpartij zonder advocaat. Dat gevoel is advocaten niet vreemd. Want eer je het weet, zit de rechter mee te procederen.
De rechter die partij kiest – Linda van der Vaart, tot voor kort advocaat arbeidsrecht bij KienhuisHoving in Utrecht, maakte het mee toen ze een supermarkt bijstond die een stelende werknemer op staande voet had ontslagen. De advocaat van de werknemer diende een verzoekschrift in om het ontslag te vernietigen, maar pas na de vervaltermijn. Kansloos volgens de regels van het arbeidsrecht. Een dag voor de zitting kreeg Van der Vaart telefoon van de advocaat van de wederpartij, die vertelde dat hij zijn cliënt niet langer bijstond omdat de rekeningen niet meer werden betaald. Ter zitting stond de tegenpartij dus alleen, tegenover Van der Vaart, een student-stagiair, de HR-manager en de leidinggevende van de werkgever.
‘De rechter zag dat natuurlijk ook,’ vertelt Van der Vaart. ‘Een heel team tegenover de eenzame werknemer die komt met een zielig verhaal dat hij in zak en as zit en zijn baan graag terug wil omdat hij kostwinner is en nu vanwege dat ontslag op staande voet ook geen WW kan aanvragen. Zijn vrouw en dochter zitten te huilen in de zaal. En ineens hoor ik de rechter vragen: “Wilt u geen beroep doen op de redelijkheid en de billijkheid, zodat we aan die vervaltermijnen mogelijk niet toekomen?”’
Daar hoorde ze van op. ‘Ik dacht: nu gaat u uw boekje te buiten. Gelukkig had ik van tevoren even de laatste stand van zaken opgezocht rond vervaltermijnen en gekeken of ik nog uitspraken kon vinden waarin rechters die termijn hadden genegeerd. Die waren er niet. Dus heb ik ter zitting gewoon gezegd: het is heel sneu voor meneer, maar dat gaan we niet doen. De vervaltermijnen worden strikt gehanteerd, zelfs in de meest uitzonderlijke gevallen. U bent de rechter, u beslist, maar als u voorbijgaat aan de vervaltermijn, gaat cliënt in hoger beroep. Uiteindelijk ging de rechter met mij mee. Maar achteraf vraag je je toch af: wat had die rechter gedaan als ik niet van tevoren de jurisprudentie had uitgeplozen?’
‘Je vraagt je af: wat had de rechter gedaan als ik niet de jurisprudentie had uitgeplozen?’
Onbestemd gevoel
Mert Kremer, advocaat bij TRIP in Groningen, staat veel medici, advocaten en notarissen bij in tuchtzaken. Klagers in tuchtzaken hebben zelden een advocaat, is zijn ervaring. ‘Ik win negentig procent van die zaken omdat de klacht ongegrond is, maar al mijn cliënten vertrekken met het gevoel dat zo’n zitting heel slecht is verlopen: aan de klager worden eigenlijk geen kritische vragen gesteld, terwijl mijn cliënt al zijn woorden moet wegen op een goudschaaltje. Die voelt zich schietschijf. Vaak zeg ik van tevoren al: “Wees erop voorbereid dat je straks met een wat onbestemd gevoel weggaat.”
Liever dan een wederpartij die zich niet laat bijstaan ziet Kremer een stevige vakgenoot tegenover zich. ‘Dan weet je in elk geval waar het geschil over gaat, want dat heb je als advocaten met elkaar gedefinieerd. Je kent de argumenten waar je je op moet voorbereiden, dus zo’n proces wordt veel voorspelbaarder. Heb je een wederpartij zonder advocaat, dan zie je vaak dat er zaken in het geding worden gebracht die niet relevant zijn. Die moet je uit de weg ruimen. En de kans is groter dat onder die omstandigheden de rechter gaat meeprocederen.’
Uitstervend ras
De lijdelijke rechter is een uitstervend ras, ziet Dirk Vergunst, senior kantonrechter in Zutphen. De afgelopen decennia zag hij de rol van de rechter verschuiven naar een actieve. ‘Toen ik begon, waren civiele rechters echt heel lijdelijk, maar die terughoudendheid bestaat vooral nog op papier. In een civiele comparitie kom je tegenwoordig geen lijdelijke rechter meer tegen.’
De neiging om je als rechter actief met het proces te bemoeien, wordt groter als een van de partijen geen advocaat heeft, zegt Vergunst. ‘Dat gaat intuïtief. Komt iemand binnen zonder advocaat, dan zie je zonder dat je daar heel bewust bij nadenkt een heel grote ongelijkheid in procespositie. Van de weeromstuit ga je die partij helpen. Het recht van de sterkste is niet de grondtoon van ons civiele recht. De wetgever heeft kantonrechters de verplichting opgelegd om op bepaalde punten de burger te beschermen. Zie je als rechter een partij met advocaat en een zonder, dan kun je zeggen: dat is je eigen keuze. Maar de werkelijkheid is dat de kosten van een advocaat voor veel mensen hoog zijn en dat bepaalt die keuze.’
Dat helpen, dat begint met doorvragen en het gebruiken van gewonemensentaal. Maar het kan uitmonden in het uitlokken van een verweer waar een partij zelf nooit op zou zijn gekomen. Vergunst geeft als voorbeeld verjaring. ‘Daarmee kan een zaak in één keer van de baan zijn, maar het is een verweer dat móét worden gevoerd. Gebeurt dat niet, dan behandel ik die zaak gewoon, al is hij uit 1880. De ene rechter zegt: ik zal nooit een verjaringsverweer uitlokken. Terwijl de ander zegt: kom op, waarom niet?’
Vergunst schetst hoe zoiets ter zitting kan gaan. ‘De rechter zegt tegen zo iemand: “Het is toch een heel oude zaak, vindt u ook niet?” Komt vervolgens de vraag: “Wat bedoelt u?”, dan is de reactie: “Nou, dat zie je niet zo vaak, zo’n oude zaak.” Uiteindelijk komt er dan uit: “Ja meneer de rechter, ik vind het eigenlijk onbestaanbaar dat hij me heeft gedagvaard voor zo’n oude zaak”, en op dat moment is de volgende vraag: “Oké, dus u bedoelt verjaring?” “O ja, heet dat verjaring? Nou, dat bedoel ik!” Natuurlijk is de advocaat van de tegenpartij daar niet gelukkig mee. Hij zal nog net niet zeggen: “Nou, bedankt hoor!” Maar je ziet hem denken: die zit weer lekker mee te procederen.’
Vooral bij kanton- en politierechterzittingen is een advocaat vaak in geen velden of wegen te bekennen. Maar als het nodig is, steekt de rechter de verdachte dikwijls een handje toe.
Rogier Sonneveldt is sinds kort raadsheer bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In de tien jaar daarvoor zag hij als strafrechter in de eerste lijn honderden verdachten zonder advocaat tegenover zich. Anders dan in het civiel recht hoort waarheidsvinding bij uitstek tot de taken van de strafrechter, benadrukt Sonneveldt. ‘Mijn taak is niet alleen om belastende dingen boven tafel te krijgen, maar ook ontlastende. En als een verdachte zonder advocaat zijn handelen niet juridisch kan duiden, zal ik hem daarbij helpen. Je vraagt bijvoorbeeld: “Begrijp ik nu goed dat u heeft teruggeslagen uit zelfverdediging?” Dan kun je zeggen dat je, tussen aanhalingstekens, een verdachte helpt, maar voor mij voelt dat als onderdeel van waarheidsvinding.’
Strafrechtadvocaat Anne-Marie van Ginneken kan zich daarin vinden. ‘Verdachten onderschatten vaak zo’n strafzaak en nemen geen advocaat mee. Eenmaal op zitting zijn ze toch zenuwachtig en komen bijvoorbeeld niet uit hun woorden. Je ziet dan dat de toon van de voorzitter verandert. Die probeert in begrijpelijke taal door te vragen. Sommige vragen zou zo’n verdachte zelf niet bedenken en hij geeft antwoorden die hij spontaan misschien niet zou geven. In die zin helpen rechters verdachten daar een beetje bij, maar het past binnen de ondervraging van de verdachte.’
‘Weet u het zeker?’
‘Veel zaken die wij doen zijn geen hogere wiskunde,’ zegt raadsheer Sonneveldt. ‘Maar er zijn ook zaken waarbij een slachtoffer wordt bijgestaan door een advocaat en er een claim ligt. Dan vraag ik indringend: “Weet u heel zeker dat u deze zaak wilt behandelen zonder dat u wordt bijgestaan?” Als ik het idee heb dat een verdachte zonder rechtsbijstand tekort wordt gedaan, dan houd ik de zaak aan en gaan we niet verder. Dat is mijn keuze, en als er een advocaat is die het slachtoffer bijstaat, heeft die het daarmee te doen.’
Sonneveldt hield bijvoorbeeld de zaak aan van een verwarde man die bij zijn aanhouding politiemensen had beledigd, bedreigd en mishandeld. ‘Agenten hadden de verdachte op een brommer door rood zien rijden. Toen ze besloten hem aan te houden, verzette hij zich zo dat die agenten flink letsel opliepen. Vervolgens was hij totaal onhanteerbaar tijdens zijn verhoren. Toen ik het dossier las, was mijn eerste gedachte: deze man ga ik een flinke draai om de oren geven.’
Groot verschil
De man die als eerste de zittingszaal binnenkwam, was een reus van twee meter met een kale kop. Dat zal hem zijn, dacht Sonneveldt. ‘Maar hij bleek een van de slachtoffers. De verdachte bleek een mannetje van een meter zestig. Bij doorvragen bleek hij een verstandelijke beperking en psychische problemen te hebben. Omdat een forse schadeclaim tegen hem was ingediend, heb ik toen gezegd: deze zaak gaan we niet behandelen, ik vind dat u een advocaat nodig heeft. Ik heb er nog zelf voor gezorgd dat die man een advocaat kreeg.’
Voor de verdachte maakte dat groot verschil. ‘Ter zitting maakte de advocaat duidelijk dat een gevangenisstraf niet passend zou zijn. Zijn cliënt raakte die dag psychotisch en wilde naar een arts om daar medicijnen te halen. In de haast was hij door rood gereden en vervolgens werd hij aangehouden. Hij had ook nog een autoriteitsprobleem, dus flipte hij. Met dat verhaal konden die agenten beter leven met wat er was gebeurd en hebben ze hun schadeclaims ook nog beperkt.’
‘Als een verdachte zonder advocaat zijn handelen niet juridisch kan duiden, zal ik hem helpen’
Van oudsher is de rechter in het civiel recht een lijdelijke, maar dat uitgangspunt is aan erosie onderhevig. Dat begon twee decennia geleden met de modernisering van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (WRv). Daarin kreeg de rechter een actievere rol bij de procesvoering en de waarheidsvinding, en het zwaartepunt in de procedure kwam meer te liggen bij de mondelinge behandeling.
In 2020 werden de modernisering en vereenvoudiging van het bewijsrecht verankerd in het WRv. Daarin komt de rol van de rechter opnieuw aan de orde. In de memorie van toelichting staat dat de rechter ‘ambtshalve de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, met partijen kan bespreken’ om ‘zo actief bij te dragen aan de materiële waarheidsvinding’.
De rechter is verantwoordelijk voor procedurele rechtvaardigheid, maar moet tegelijk onpartijdig zijn. Volgens de memorie van toelichting is het dan ook niet de bedoeling ‘dat de rechter mag gaan “meeprocederen” door een van de partijen suggesties aan te dragen voor wijziging van de feitelijke grondslag van haar vordering, verzoek of verweer’.
De praktijk is echter weerbarstig, zeker bij de kantonrechter waar partijen zich niet hoeven te laten bijstaan door een advocaat. Ooit, in een overleg met toenmalig minister Opstelten, kregen zestien kantonrechters de volgende stelling voorgelegd: ‘De actieve aanpak van de kantonrechter ter zitting en het “helpen” van een partij die zich niet bedient van een professionele rechtshulpverlener is in strijd met de beginselen van lijdelijkheid en partijautonomie en verdient daarom geen navolging.’ Alle kantonrechters waren het oneens met de stelling. Zij vonden dat de actieve opstelling van de rechter zorgt voor equality of arms, juist als één van partijen procedeert zonder gemachtigde.
‘Regels zijn geen doel’
In het hoofd van Vergunst geldt in zo’n geval: regels zijn een middel, geen doel. ‘Wetboeken zijn niet bedoeld als dwangbuizen. Het doel van een civiele procedure is een rechtvaardige oplossing op basis van de feiten, met toepassing van de rechtsregels. Wetboeken zijn ons beste middel om de samenleving in goede banen te leiden, maar de wereld is buitengewoon complex en voortdurend in beweging. De wetgever kan dat onmogelijk allemaal bijhouden en de rechter heeft dus ook een rechtsvormende taak. Procedurele regels zijn vooral dienend en beslist geen doel in zichzelf. Dat zijn ze ook nooit geweest, maar de rechter heeft in het huidige bestel wel aanzienlijk meer ruimte om te sturen dan vroeger.’
De meer actieve rol van de rechter vertaalt zich ook op andere manieren op de zitting. Tegenwoordig, zegt advocaat Van der Vaart, begint de rechter meteen vragen te stellen. ‘Vroeger zei je nog weleens tegen je cliënt: “Zeg maar zo weinig mogelijk en als het nodig is geef ik je wel een schop onder tafel.” Tegenwoordig krijg je die kans niet eens meer. De rechter vraagt meteen: legt u eens in uw eigen woorden uit wat er gebeurd is?’
Haar collega Mert Kremer heeft moeite met de rechter die aan waarheidsvinding doet. ‘Waarheid is lang niet altijd objectief vast te stellen. In het recht gaat het juist vaak om interpretaties. Vaak denk ik: jij bent op zoek naar de waarheid die past bij het vonnis dat je wilt schrijven. En wat je dus vaak ziet, is dat zo’n activistische rechter aan een van beide kanten mee gaat procederen. Op grond van de stukken hebben rechters een beeld van de uitkomst wat een goeie oplossing zou zijn en ik heb het gevoel dat ze de mondelinge behandeling vaak vooral gebruiken om daar naartoe te werken. Dat holt de geloofwaardigheid van de rechtspraak uit.’
‘Uitkomstrechtvaardigheid’
De rol van de advocaat, zegt Kremer, dreigt op die manier te marginaliseren. ‘Voor de lijdelijke rechter zou het niet zoveel moeten uitmaken of iemand zich wel of niet laat vertegenwoordigen door een advocaat. Maar een meer activistische rechter zal sneller het idee hebben dat hij die ongelijkheid moet compenseren. Als advocaat word je dan in feite op een zijspoor gezet. Dan kan ik ook tegen mijn cliënt zeggen: ga maar met de wederpartij naar de rechter, die zoekt het allemaal wel uit en dan hoef je mij niet te betalen.’
Staat hij tegenover een partij zonder advocaat, dan kan het zelfs voorkomen dat Kremer werk gaat doen voor de tegenpartij. ‘Als de wederpartij heel ongestructureerde stukken aanbrengt, zorg ik zelf voor structuur. Dan zeg ik in mijn verweerschrift of mijn conclusie van antwoord “kennelijk gaat het hierover” of “kennelijk bedoelt de wederpartij dit te zeggen”. Op zo’n moment doe ik juridisch werk voor de tegenpartij, omdat ik wil dat zo’n procedure ordelijk verloopt. Uiteindelijk is dat ook in het belang van mijn cliënt. En rechters zijn daar heel blij mee, dus het werkt ook in je voordeel.’