juridisch analyse

door Lisette van der Gun

Ruim tien jaar geleden werd de Wet Flex-BV ingevoerd. Advocaat Lisette van der Gun bespreekt twee voor de praktijk belangrijke onderwerpen.

Op 1 oktober 2012 werd de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (‘Wet Flex-BV’) ingevoerd. Het oude bv-recht was te star en minder aantrekkelijk dan andere Europese rechtsstelsels. De ‘nieuwe’ bv moest aansluiten bij de wensen van de (rechts)praktijk. Bijvoorbeeld, het zo inrichten van de vennootschap dat die past bij de aard van de onderneming en de samenwerkingsrelatie van de aandeelhouders.noot 1 De regels over kapitaalnoot 2 en kapitaalbescherming veranderden. Ook kreeg crediteurenbescherming grote(re) aandacht.noot 3

Voor en na de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV is er veel over de verschillende (deel)onderwerpen geschreven. Nu, ruim tien jaar later, is het tijd om de balans op te maken. In dit artikel belicht ik twee belangrijke onderwerpen voor de praktijk: uitkering van winst en reserves en statuten versus aandeelhoudersovereenkomsten.

Uitkering van winst en reserves: artikel 2:216 BW

Artikel 2:216 BW is met de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV flink gewijzigd. Het artikel bepaalt dat, tenzij de statuten anders bepalen, de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald, en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statutennoot 4 moeten worden aangehouden (beperkte balanstest).noot 5 Een besluit tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend.noot 6 Daarvoor moet het bestuur een op de toekomst gerichte uitkeringstest doen. Het bestuur kan goedkeuring slechts weigeren als het weet of behoort te voorzien dat de bv na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.noot 7 Het woordje ‘slechts’ moet duidelijk maken dat het bestuur de goedkeuringsbevoegdheid alleen mag gebruiken voor de bescherming van crediteuren.noot 8 Hierover is vrij veel geschreven. De meningen over deze uitleg zijn verdeeld. Verschillende auteursnoot 9 vinden het een te enge uitleg, omdat het bestuur zich bij de vervulling van zijn taak moet richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.noot 10 Zij menen daarom dat het vennootschappelijk belang ook een rol moet spelen bij het al dan niet verlenen van goedkeuring aan een uitkerings­besluit. Dat betekent volgens hen ook dat de tegenstrijdigbelangregelingnoot 11 van toepassing zou kunnen zijn.noot 12 In de parlementaire geschiedenis van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, die op 1 juli 2021 in werking trad, staat hierover: ‘Bij een besluit tot goedkeuring van een uitkering heeft het bestuur juist niet de mogelijkheid om (eventueel tegenstrijdige) belangen af te wegen. Het bestuur mag een voorgenomen uitkering slechts toetsen aan het wettelijk omlijnde criterium van artikel 2:216 lid 2. De tegenstrijdigbelangregeling is derhalve niet van toepassing bij artikel 2:216 lid 2.’noot 13

Over dit onderwerp is nog niet veel geprocedeerd. In een arrest uit 2020 lijkt het Hof Den Haagnoot 14 het breder te trekken. Het overweegt: ‘(…) Als uit de BV dividend wordt uitgekeerd, dan dient op het moment van de betaalbaarstelling van het dividend door het bestuur van de vennootschap een uitkeringstest plaats te vinden. Het hof verwijst hier expliciet naar artikel 2:216 lid 3 [2, LvdG] BW. Van een bestuurder van een vennootschap mag worden verlangd dat hij/zij het vennootschappelijk belang dient. Daartoe verwijst het hof naar artikel 2:9 BW. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het hof onder meer dat rekening wordt gehouden met de belangen van derden, waaronder crediteuren. Voorts dient de continuïteit van de vennootschap gewaarborgd te worden.’noot 15 Ik ben benieuwd hoe dit zich in de rechtspraak ontwikkelt. Kan het bestuur enige invloed uitoefenen als het bijvoorbeeld op termijn een grote investering wil doen, of blijft de bestemming van de winst toch echt een aangelegenheid van de algemene vergadering?

Als het bestuur goedkeuring verleent en een uitkering plaatsvindt, terwijl het bestuur wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap door de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan.noot 16 Deze wettelijke basis voor aansprakelijkheid van het bestuur is nieuw. De wetgever heeft willen aansluiten bij bestaande jurisprudentie, waaronder de arresten Nimoxnoot 17 en Reinders Didam.noot 18 Er werd gevreesd voor een toename van bestuurdersaansprakelijkheidszaken. Dat blijkt mee te vallen. De maatstaf voor aansprakelijkheid lijkt te zijn dat het moet gaan om evident onverantwoorde uitkeringen. Dat is in lijn met de persoonlijke ernstige verwijtbaarheid die nodig is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en 6:162 BW en met de maatstaf van artikel 2:248 BW.

Statuten versus aandeelhoudersovereenkomst

Ook een ander onderwerp trok grote aandacht bij de invoering van de Wet Flex-BV: statuten en aandeelhoudersovereenkomsten. De statuten regelen grotendeels de interne organisatie van de vennootschap. Ze zijn het spoorboekje van de vennootschap. In een aandeelhoudersovereenkomst worden afspraken tussen de aandeelhouders onderling en soms ook tussen de aandeelhouders en de vennootschap vastgelegd. Die overeenkomst is vaak een aanvulling op de statuten. Enkele verschillen tussen statuten en aandeel­houders­overeenkomsten zijn te zien in tabel 1.

De Wet Flex-BV maakt het mogelijk om afspraken tussen aandeelhouders en tussen aandeelhouders en de vennootschap statutair te regelen. Op grond van artikel 2:192 BW kan in de statuten voor alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bepaald worden dat: a) verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden, b) eisen zijn verbonden aan het aandeelhouderschap, en/of c) de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel ervan aan te bieden en over te dragen. Het idee was dat hierdoor minder behoefte zou bestaan aan aandeelhouders­overeenkomsten. Tien jaar later blijkt dit in de praktijk niet het geval te zijn. Een belangrijke reden daarvoor is de vertrouwelijkheid van de aandeelhoudersovereenkomst.

Statuten hebben ook voordelen ten opzichte van aandeelhoudersovereenkomsten. Zo zijn besluiten in strijd met de statuten nietig. Aan de niet-nakoming van statutaire verplichtingen kunnen statutaire sancties verbonden worden, zoals de opschorting van het vergader- en stemrecht en het recht op (dividend)uitkeringen. Verder kunnen statuten bijvoorbeeld bepalen dat uitgifte en overdracht van aandelen alleen kan geschieden aan personen die aan bepaalde eisen voldoen (beperking van de overdraagbaarheid). Dan is uitgifte of overdracht in strijd met die bepaling niet mogelijk. Als zo’n bepaling in een aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen en in strijd met die bepaling wordt gehandeld, dan is ‘slechts’ sprake van een tekortkoming in de nakoming van dat verbod.

Aandeelhoudersovereenkomsten kunnen vennootschapsrechtelijke werking hebben. Daarmee wordt bedoeld dat ook de bij de vennootschap betrokkenen, zoals bestuurders en commissarissen, aan de overeenkomst gebonden zijn en dat besluiten genomen in strijd met een bepaling uit zo’n overeenkomst vernietigbaar kunnen zijn. Wanneer een aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking heeft, is niet altijd duidelijk. Uit de memorie van toelichting bij de Wet Flex-BV volgt dat incorporation by referencenoot 19 niet is toegestaan.noot 20 Later is dat door de minister iets genuanceerd.noot 21 De meningen verschillen over het antwoord op de vraag of de vennootschap zelf partij moet zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst om deze vennootschappelijke werking te laten hebben.

De Hoge Raad heeft zich in de Cancun Holding II-beschikkingnoot 22 voor het eerst positief uitgelaten over de vennootschapsrechtelijke werking van een aandeelhouders­overeenkomst. De Hoge Raad overweegt dat in geval van een joint venture-vennootschap het belang van de vennootschap mede wordt bepaald ‘door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking’. De grondslag voor het toekennen van vennootschapsrechtelijke werking aan een aandeelhoudersovereenkomst is de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.

Een aandeelhoudersovereenkomst kan in elke taal opgesteld worden. Dat kan een voordeel zijn. Statuten moeten (vooralsnog) in het Nederlands worden opgesteld.noot 23 Ook als de betrokkenen de Nederlandse taal niet spreken. Een amendement om een akte van oprichting ook in de Engelse taal te kunnen verlijden heeft het bij de behandeling van het wetsvoorstel van de Wet Flex-BV niet gehaald. Een Engelse vertaling zou voldoende zijn. Gezien de internationale positie die Nederland inneemt en wil innemen, is dat niet echt overtuigend. In het Wetsvoorstel online oprichting besloten vennootschappennoot 24 wordt nu wel voorzien in de mogelijkheid de akte van oprichting in het Engels te verlijden als een bv online wordt opgericht.noot 25 Ook kunnen te zijner tijd statutenwijzigingen bij deze bv’s (digitaal opgericht en oprichtingsakte in het Engels verleden)noot 26 in het Engels plaatsvinden.noot 27

– Lisette van der Gun is advocaat ondernemingsrecht bij UdinkSchepel Advocaten in Den Haag.