In deze editie van de Kroniek Vreemdelingenbewaring bespreek ik de meest relevante jurisprudentie van 1 juli 2021 tot en met 30 november 2022. Er zijn weer veel ontwikkelingen om te bespreken, bovendien heeft de grootste verandering zich nog maar net aangekondigd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft antwoord gegeven op de vraag of de bewaringsrechter ambtshalve moet toetsen. Dat moet. Het lijkt me goed om daarmee te beginnen.
Prejudiciële vragen
In de vorige verslagperiode had de Afdeling aan het HvJ EU de vraag voorgelegd of de bewaringsrechter verplicht is om ambtshalve te toetsen in bewaringszaken, in de verwijzingsuitspraak van 23 december 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:3034). Het hof had (zoals gebruikelijk) veel tijd nodig voor het antwoord, maar niet veel woorden. In het arrest-C., B. en X. van 8 november 2022 (ECLI:EU:C:2022:858) overweegt het dat de beperking van het recht op vrijheid een ernstige inmenging is, zodat een hoog niveau van rechtsbescherming vereist is. Dit kan enkel worden gewaarborgd als de rechter bevoegd is om bij haar oordeel alles te betrekken dat haar ter kennis is gebracht, en om een bewaringsmaatregel op te heffen als deze onrechtmatig is, ook op grond van omstandigheden die niet zijn aangevoerd door de vreemdeling. Dat is de rechter dus verplicht. Verder is de rechter bevoegd om zelfstandig onderzoek te doen ‘indien zij dat nodig acht’.
Op het moment van schrijven (begin december 2022) is het arrest nog erg jong, maar het spreekt voor zich dat dit tot belangrijke veranderingen zal leiden in de rechtspraak. Ten onrechte heeft de bewaringsrechter al die jaren enkel als toetsende bestuursrechter gewerkt. Nu moet de rechter zelfstandig volledige rechtmatigheidsbeoordelingen gaan maken, met waar nodig ook ambtshalve onderzoeken. Daarnaast moet de bewaringsrechter periodiek uit zichzelf de rechtmatigheid van het voortduren van de maatregel toetsen, ook als de vreemdeling zelf geen vervolgberoepen indient. Hopelijk zal in de volgende Kroniek duidelijker zijn geworden hoe de rechtbank en de Afdeling aan dit alles uniform invulling gaan geven.
Waar het antwoord op de vraag over de rechterlijke toets in het arrest-C., B. en X. heel helder is, kan hetzelfde helaas niet worden gezegd over het arrest-F.S. van 22 juni 2021 (ECLI:EU:C:2021:506). Dit arrest ligt net voor de verslagperiode en gaat ook niet primair over bewaring. Toch bespreek ik het kort, omdat het de nodige rechtspraak van de Afdeling in bewaringszaken tot gevolg heeft gehad, die ik hierna behandel. De prejudiciële vraag die voorlag bij dit arrest was of een EU-burger die niet langer aan de verblijfsvoorwaarden voldoet en daarom Nederland moet verlaten, na zijn vertrek weer kan terugkeren met een nieuwe vrije termijn, en zo ja onder welke voorwaarden. In de zaak waarin deze vraag was gesteld, ging het om het een dakloze Unieburger zonder inkomen of vermogen, een categorie personen waarbij deze vraag in de praktijk het meest speelt. Het hof antwoordde (samengevat) dat de vreemdeling al zijn banden met Nederland moet hebben verbroken om zijn verblijf ‘effectief’ te kunnen beëindigen, en dat hij dus ook niet eerder dan dat kan terugkeren. Zo moet de Unieburger zijn huur hebben opgezegd, zich hebben uitgeschreven uit de gemeente en dienstcontracten hebben opgezegd; hoewel dit zaken zijn die bij daklozen per definitie niet spelen, heeft het hof daar geen oog voor. Tijdsverloop na vertrek is verder enkel een indicatie. Kort wegblijven betekent niet per definitie dat iemand niet al zijn banden met Nederland heeft verbroken, tegelijkertijd betekent lang wegblijven ook niet dat dit sowieso wel het geval is. Als een Unieburger na een eerder uitgebracht verwijderingsbesluit weer terugkeert naar Nederland en in bewaring wordt gesteld, dan zal de bewaringsrechter de toets moeten maken of het verblijf eerder ‘daadwerkelijk en effectief’ was beëindigd.
In een aantal bewaringsuitspraken heeft de Afdeling deze criteria toegepast. Ten eerste maakte zij in de uitspraak van 25 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1444) duidelijk dat het aan de vreemdeling is om aan te tonen wanneer en hoelang hij is weggeweest. In deze zaak stond vast dat de vreemdeling op 30 juni 2021 was uitgezet naar Polen en dat hij daar op 5 juli 2021 in ieder geval aanwezig was, omdat hij toen een paspoort heeft aangevraagd. Hij is vervolgens een ruime maand later in Nederland aangehouden, op 12 augustus. De Afdeling neemt niet aan dat de vreemdeling weg is geweest tussen 30 juni en 12 augustus, maar alleen dat hij er niet was op 5 juli. De periode waarin de vreemdeling weg was, vond de Afdeling dan ook te kort (zonder aan te geven wat wel lang genoeg zou zijn) en verder was de situatie van de vreemdeling materieel niet gewijzigd. Een vergelijkbaar oordeel werd geveld in een andere uitspraak van 25 mei (ECLI:NL:RVS:2022:1452). Ook daar had de vreemdeling alleen aangetoond dat zij een ID-kaart had aangevraagd in Polen, haar land van herkomst, maar niet hoe lang zij daar precies was geweest. Zij stelde ongeveer tweeënhalve maand te zijn weggeweest, maar de Afdeling vond dat dit niet was bewezen, omdat het niet uitgesloten was dat zij uiterlijk de dag voordat haar ID-document in Polen was verstrekt uit Nederland was vertrokken, en dat zij de dag daarna weer kon zijn teruggekeerd naar Nederland. Bovendien waren ook haar omstandigheden materieel ongewijzigd.
In de uitspraak van 30 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1510) liep het voor de vreemdeling wel goed af. Deze persoon was een jaar buiten Nederland geweest, en na zijn terugkeer naar Nederland had hij enige tijd gewerkt. Tijdens zijn aanhouding was hij weer werkloos, maar dat deed volgens de Afdeling niet ter zake. Omdat de vreemdeling eerder had gewerkt, was zijn situatie materieel gewijzigd. Of de afwezigheid van een jaar zelf ook voldoende zou zijn geweest om van een effectieve verblijfsbeëindiging te kunnen spreken, blijft helaas onduidelijk.
Ondanks de vrij vage criteria van het hof die voor nogal wat onzekerheid kunnen zorgen, heeft de Afdeling in nog een uitspraak van 25 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1454) geoordeeld dat de norm wel degelijk voldoende duidelijk is en dat vrijheidsontneming in deze gevallen dus niet in strijd is met artikel 5 EVRM. De redenering is dat artikel 59, lid 1, onder a, Vw, het mogelijk maakt om vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in bewaring te stellen, wat voor iedereen duidelijk is. Dat de staat vervolgens aan de hand van de genoemde F.S.-criteria moet beoordelen of het verblijf onrechtmatig is, doet niet af aan de rechtszekerheid, want vreemdelingen weten in ieder geval dat zij in bewaring kunnen worden gesteld als de uitkomst is dat de staatssecretaris hun verblijf als illegaal bestempelt, omdat zij hun verblijf eerder niet effectief hebben beëindigd en/of omdat hun omstandigheden sinds een eerder verwijderingsbesluit niet materieel zijn gewijzigd.
Verder is in de vorige Kroniek reeds het arrest-M.A.T. van 24 februari 2021 besproken (ECLI:EU:C:2021:127), waarin het hof oordeelde dat een vreemdeling met een asielvergunning in een ander EU-land in bewaring kan worden gesteld met het doel om die uit te zetten naar dat andere EU-land, op grond van de nationale regelgeving en dus feitelijk buiten de Terugkeerrichtlijn om. In de verslagperiode heeft de Afdeling einduitspraak gedaan, op 12 januari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:28), en dit als zodanig overgenomen in haar rechtspraak.
Corona
De vorige twee Kronieken stonden voor een belangrijk deel in het teken van de COVID-19-pandemie en het effect daarvan op vreemdelingenbewaringsprocedures. Gelukkig is met de pandemie ook de rechtspraak erover langzaam aan het uitdoven, dus hopelijk is dit de laatste kroniek waarbij ‘corona’ een apart kopje nodig heeft.
In de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1634) ging het om een vreemdeling die uit strafrechtelijke detentie kwam, en daar een besmette celgenoot had gehad. Hij werd aansluitend in vreemdelingenbewaring gezet en moest toen eerst in quarantaine. De staatssecretaris weigerde hem om die reden te horen, maar dat accepteerde de Afdeling niet. De maatregel werd opgelegd in maart 2021, en in die periode verwachtte de Afdeling dat er voldoende mogelijkheden waren om het gehoor bijvoorbeeld via een videoverbinding af te nemen. De maatregel werd opgeheven.
Een andere coronagetinte uitspraak van de Afdeling is die van 22 december 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2869). Daar moest een vreemdeling in grensdetentie in quarantaine. Gedurende die tijd werd zijn asielprocedure niet behandeld. De rechtbank vond dit geen probleem zolang de staatssecretaris de maximale periode van vier weken van de grensprocedure maar niet overschreed, maar de Afdeling corrigeerde dit. Vier weken is enkel de maximale termijn. Ook binnen die termijn moet de staatssecretaris voortvarend handelen en mag hij niet voor onnodige vertragingen zorgen. De staatssecretaris had niet uitgelegd waarom de asielprocedure helemaal stil moest worden gelegd in de quarantaineperiode, en dus werd de maatregel ook hier onrechtmatig bevonden.
Tot slot in deze categorie: als een PCR-test vereist is voor een overdracht in het kader van de Dublinverordening, dan betekent de weigering daarvan door de vreemdeling niet dat er geen zicht op overdracht is binnen een redelijke termijn, aldus de Afdeling in de uitspraak van 13 januari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:85). De vreemdeling is verplicht om mee te werken aan zijn overdracht en met het weigeren van een PCR-test voldoet hij niet aan die plicht.
Voortraject
Met ‘voortraject’ bedoel ik hier alles dat van belang is in de periode voordat een maatregel van bewaring daadwerkelijk wordt opgelegd. In dat verband zijn er een aantal belangwekkende ontwikkelingen geweest in de verslagperiode.
In de Afdelingsuitspraak van 10 maart 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:724) was binnengetreden met het doel om de vreemdeling aan te houden. Er werd een machtiging tot binnentreden getoond waarop de vreemdeling de ambtenaren wenkte dat zij binnen mochten komen. Achteraf bleek de machtiging echter niet in het dossier te zitten en ook niet meer vindbaar te zijn. Dan gaat het om binnentreden zonder machtiging, en daarvoor is een uitdrukkelijke toestemming van de vreemdeling vereist. Het enkele wenken kon niet zo worden begrepen, ook omdat de vreemdeling dacht dat een machtiging werd getoond. Het binnentreden was daarom onbevoegd geweest. De Afdeling stuurde de zaak terug naar de rechtbank om te beoordelen of dit de bewaring onrechtmatig maakte.
Eerder, in de uitspraak van 11 november 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2603) vond de Afdeling het niet nodig om terug te verwijzen naar de rechtbank. In dit geval was binnengetreden met een machtiging waarin een onjuist kamernummer van de woning op een azc was genoemd. Dat gebrek was ernstig, omdat daarmee vaststond dat er geen geldige machtiging was. Dit leidde dan ook tot een opheffing van de maatregel.
In een reeks uitspraken heeft de Afdeling voorts nog maar eens duidelijk gemaakt dat het recht op rechtsbijstand zwaar weegt, en dat de staatssecretaris dit recht moet garanderen. Doet hij dat onvoldoende, dan is dat een ernstig gebrek waardoor de maatregel doorgaans onrechtmatig zal worden bevonden.
Ten eerste speelde in de uitspraak van 21 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1571) de situatie dat de voorkeursadvocaat telefonisch niet bereikbaar was op het moment van de piketmelding, en dat vervolgens tegen de vreemdeling werd gezegd dat de advocaat niet bij het gehoor aanwezig kon zijn. De vreemdeling was aldus onjuist ingelicht, want die wist niet dat hij er ook voor kon kiezen om te wachten totdat de gemachtigde wel bereikbaar was. Dit was een ernstig gebrek die de maatregel onrechtmatig maakte. Hetzelfde gold in een andere uitspraak van 21 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1623). Daar was al begonnen met het gehoor binnen een halfuur na de piketmelding, terwijl de vreemdeling rechtsbijstand bij het gehoor wilde en de advocaat zelfs al onderweg was.
In de uitspraken van 4 oktober 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2207) en 13 oktober 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2300) waren de vreemdelingen eveneens onjuist ingelicht, en ook hier waren dat weer ernstige gebreken die tot opheffing van de maatregelen leidden. De vreemdelingen waren ’s avonds aangehouden, toen de piketcentrale dicht was. Om die reden was geen advocaat beschikbaar bij het gehoor. De staatssecretaris had echter ten onrechte niet verteld dat ook tot de ochtend gewacht kon worden met het gehoor zodat dan wel een advocaat beschikbaar kon zijn.
Behalve over de aanwezigheid van een advocaat bij het gehoor sprak de Afdeling zich ook uit over andere eisen die aan het gehoor worden gesteld. In de uitspraak van 16 juni 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1710) betrof het een zeer moeilijk handelbare vreemdeling, die uiteindelijk naar CTP Veldzicht werd gebracht voor psychische behandeling. Het was vrijwel onmogelijk om een gesprek met de vreemdeling te voeren. Het gehoor was wel aangevangen maar om deze reden vroegtijdig gestopt. De Afdeling accepteerde dat desalniettemin een gehoor had plaatsgevonden, en dat daarmee aan de eis om de vreemdeling vooraf te horen was voldaan. De Afdeling gaf aan dat het enkele beginnen met het gesprek niet altijd genoeg is, maar in dit geval was alles voldoende zorgvuldig geweest, ook omdat de staatssecretaris vooraf met een arts had gebeld voor overleg. Die arts zag geen bezwaren.
De situatie en uitkomst in de uitspraak van 4 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1877) waren vergelijkbaar. Ook daar kon het gehoor niet op de normale manier plaatsvinden vanwege psychische klachten bij de vreemdeling, maar vond de Afdeling dit afdoende gecompenseerd door de inspanningen van de staatssecretaris door vooraf overleg te voeren met verschillende organisaties die betrokken waren bij de psychische behandeling van de vreemdeling.
Voor wat betreft de grondslag van de ophouding zijn in de vorige Kroniek enkele uitspraken besproken, waaruit blijkt dat het noemen van een onjuiste grondslag geen groot gebrek is, als de juiste wettelijke grondslag ook voorhanden is en blijkt uit het pv. In de uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:795) is evenwel geoordeeld dat het wel een groot gebrek is als een onjuiste grondslag voor bewaring is genoemd, zonder dat gebleken is dat de juiste grondslag voorhanden is. Volgens de Afdeling kon de staatssecretaris in dit geval niet duidelijk maken wat dan de juiste grondslag zou zijn, wat leidde tot een opheffing van de maatregel.
Bewaringsgronden
In de verslagperiode voorts nog twee noemenswaardige ontwikkelingen met betrekking tot de ‘bewaringsronden’ van artikel 5.1b van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). In de Afdelingsuitspraak van 1 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1858) is overwogen dat de grond van artikel 5.1b, lid 3, onder i, mag worden tegengeworpen als de vreemdeling aangeeft ‘liever niet’ terug te willen keren, maar wel mee zal werken met een uitzetting. Daarmee geeft hij volgens de Afdeling namelijk aan dat bewaring dus nodig is om voor terugkeer te zorgen. In de uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2404) is verder bepaald dat de grond van artikel 5.1b, lid 3, onder c, de tegenwerping dat een vreemdeling eerder niet aan een terugkeerbesluit heeft voldaan, niet mag worden tegengeworpen als de vreemdeling Nederland wel maar de EU niet heeft verlaten, en als hem in het terugkeerbesluit niet expliciet duidelijk is gemaakt dat hij dat wel verplicht was.
EU-verblijfsrecht en bewaring
Een erg belangrijke uitspraak van de Afdeling is die van 12 november 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2530) waarin is bepaald dat er geen wettelijke grondslag is voor bewaring van vreemdelingen die rechtmatig verblijf ontlenen aan het EU-recht, bijvoorbeeld als partner van een Unieburger of op grond van het arrest-Chavez-Vilchez e.a. van 10 mei 2017 (ECLI:EU:C:2017:354). Dit geldt echter ook voor iedereen die alleen een aanvraag heeft gedaan om zo’n verblijfsrecht vast te stellen, zolang nog niet op die aanvraag is beslist. In principe is het indienen van een dergelijke aanvraag momenteel een ‘get out of jail for free card’, ook als het inhoudelijk een volstrekt kansloze aanvraag is. Dit is naar verwachting een tijdelijke maas in de wet die de wetgever spoedig zal willen dichten.
Verder heeft de staatssecretaris in dit verband ook een onderzoeksplicht als hij een vreemdeling in bewaring wil stellen die mogelijk een verblijfsrecht ontleent aan het EU-recht. In de Afdelingsuitspraak van 30 augustus 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1987) ging het om een vreemdeling die bij het gehoor had verteld een Spaanse echtgenote te hebben. Hij had ook haar persoonsgegevens genoemd. Dit zou kunnen betekenen dat de vreemdeling van rechtswege een verblijfsrecht had in Nederland, maar toch werd zonder nader onderzoek een bewaringsmaatregel opgelegd. Dit was volgens de Afdeling onzorgvuldig, waarop het terugkeerbesluit werd vernietigd en de maatregel van meet af aan onrechtmatig werd.
Zicht op uitzetting
Ten slotte heeft de Afdeling bij uitspraak van 17 september 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2092) geoordeeld dat zicht op uitzetting naar Algerije ontbreekt. Dit oordeel is herhaald op 4 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1276). Bij uitspraak van 14 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3269) is verder bepaald dat zicht op uitzetting naar Marokko inmiddels wel weer bestaat.
Sjoerd Thelosen is advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten, Amsterdam
