juridisch kronieken

Kroniek
Asiel- en vreem­delingen­recht 2022

door Eva Bezem, Dora Brouwer, Marieke van Eik, Wil Eikelboom, Isa van Krimpen & Marq Wijngaarden beeld Floris Tilanus

Het migratierecht is aan constante verandering onderhevig. Omdat het grotendeels Europeesrechtelijke van aard is, maar ook omdat de opvattingen over migratie zeer politiek gekleurd zijn waardoor wet- en regelgeving regelmatig worden aangepast. Daarnaast geldt voor het asielrecht dat de telkens veranderende situatie in de wereld (denk aan Afghanistan en Oekraïne) leidt tot nieuw beleid en jurisprudentie. In onderstaand overzicht duiden de auteurs de belangrijkste ontwikkelingen in de verslagperiode (1 augustus 2021 - 1 december 2022, met een enkele uitloper). Zij hebben daarbij geenszins de pretentie volledig te zijn.

Dublinverordening

Verordening 604/2013 (de Dublinverordening; Dvo) regelt welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. Om die verantwoordelijkheidstoedeling was ook dit jaar weer veel te doen.

Verschil in beschermingsbeleid

Hoewel asielprocedures in de EU in grote mate zijn geharmoniseerd, stelt elke lidstaat nog zijn eigen asielbeleid op. Dientengevolge kan het zijn dat een asielzoeker in de ene lidstaat een grotere kans maakt op asiel dan in een andere. In beginsel is het niet zo dat de lidstaat waar de grootste kans op asiel bestaat op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk is. Maar in extreme gevallen kan een verschil in beschermingsbeleid wel bepalend zijn.

De Afdeling heeft dit aangenomen in een uitspraak van 6 juli 2022 ten aanzien van een Syrische asielzoekster die eerder een asielvergunning had in Denemarken ( ECLI:NL:RVS:2022:1864). Denemarken beschouwt Damascus als veilig, en had haar vergunning ingetrokken. Ze was naar Nederland gereisd om hier asiel aan te vragen. Op grond van de verantwoordelijkheidscriteria van de Verordening was Denemarken verantwoordelijk voor behandeling van dat verzoek. Een voor de betrokkene zeer ongewenste uitkomst, nu zij in Nederland op grond van het geldende asielbeleid ten aanzien van Syrië vrijwel zeker asiel zou krijgen, en in Denemarken vrijwel zeker zou worden afgewezen, met een risico van terugzending naar Syrië als gevolg.

De Afdeling oordeelt dat het uitgangspunt blijft dat de staatssecretaris ervan uit mag gaan dat in de lidstaten een effectieve en gelijkwaardige bescherming wordt geboden tegen refoulement, ook als het beschermingsbeleid tussen lidstaten verschilt. Het is aan de vreemdeling om dit uitgangspunt te weerleggen. Een vreemdeling moet om dat te doen naast een evident en fundamenteel verschil in beschermingsbeleid ook concrete aanknopingspunten naar voren brengen waaruit blijkt dat niet alleen het bestuursorgaan maar ook de rechter in de verantwoordelijke lidstaat hem niet zal beschermen tegen refoulement. In dit geval was de betrokkene daarin geslaagd, maar dat de lat hoog ligt, moge blijken uit het feit dat een soortgelijk beroep is afgewezen inzake Zweden, omdat door de vreemdeling niet aannemelijk was gemaakt dat de rechter geen bescherming zou bieden tegen refoulement; idem inzake Bulgarije ( ECLI:NL:ABRVS:2022:1862 en ECLI:NL:RVS:2022:2219. Inzake Frankrijk en Spanje was niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van een zodanig fundamenteel verschil in beleid dat er een risico was van refoulement ( ECLI:NL:RVS:2022:1885 en ECLI:NL:​RVS:2022:2787).

Rechtsmiddelen

Het komt voor dat een asielzoeker graag onder de Dublinverordening wil worden overgedragen naar een andere lidstaat, maar dat die lidstaat de verantwoordelijkheid voor het asielverzoek afwijst. Tot op heden leek daartegen geen rechtsmiddel open te staan voor de betrokkene. Het betreft immers primair een interstatelijke gelegenheid.

In een uitspraak van 1 augustus 2022 (I en S) oordeelt het Hof van Justitie anders, althans als er aan bepaalde voorwaarden is voldaan (ECLI:EU:C:2022:605). Wanneer het gaat om een minderjarige die graag wordt herenigd met een familielid in een andere lidstaat dan is die lidstaat verplicht om te voorzien in een recht van beroep bij een rechterlijke instantie tegen zijn weigering om de verantwoordelijkheid voor het asielverzoek te erkennen. In dit geval moest de in Griekenland verblijvende minderjarige dus de gelegenheid hebben om in Nederland te procederen tegen de weigering van Nederland om hem over te nemen.

(On)deelbaarheid van het interstatelijk vertrouwen

Het interstatelijk vertrouwensbeginsel is de hoeksteen van de Dublinverordening: lidstaten mogen er in beginsel vanuit gaan dat de rechten van asielzoekers in alle Dublinlidstaten worden eerbiedigd. De praktijk is uiteraard vaak weerbarstiger.

De vraag is of een land waar de rechten van asielzoekers met voeten worden getreden het interstatelijk vertrouwen daarmee verspeelt, of dat dat alleen het geval is als ‘Dublinclaimanten’ daarmee te maken hebben. Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch heeft hierover op 15 juni 2022 prejudiciële vragen gesteld (ECLI:NL:​RBDHA:​2022:5724).

De Afdeling lijkt hierover al een standpunt te hebben gevormd. Althans: blijkens de uitspraak van 8 september 2022 inzake Slovenië doet de praktijk dat asielzoekers door dat land illegaal worden teruggestuurd naar Kroatië niet af aan het interstatelijk vertrouwensbeginsel, nu Dublinclaimanten van die praktijk zijn uitgezonderd ( ECLI:NL:RVS:2022:2644). Eerder had de Afdeling geoordeeld dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel ten aanzien van Kroatië wél was doorbroken vanwege pushbacks, nu deze ook Dublinclaimanten treffen (ECLI:NL:RVS:2022:1042).

Overdrachtstermijn

De termijn voor het overdragen van een asielzoeker aan de verantwoordelijke lidstaat bedraagt zes maanden vanaf de dag waarop die lidstaat verantwoordelijk wordt door aanvaarding van de claim of door het ongebruikt laten verstrijken van de termijn die daarvoor staat. Die termijn kan echter in sommige gevallen worden verlengd. Artikel 29, lid 2 van de Verordening bepaalt dat deze zesmaandentermijn eenmalig kan worden verlengd tot twaalf maanden indien de overdracht wegens gevangenzetting van de betrokkene niet kon worden uitgevoerd, of tot achttien maanden indien de betrokkene onderduikt.

Op 31 maart 2022 heeft het Hof van Justitie uitgelegd dat het in artikel 29 (2) Dvo bedoelde begrip ‘gevangenzetting’ niet ziet op de gedwongen opname van een asielzoeker op een psychiatrische afdeling van een ziekenhuis die bij een rechterlijke beslissing is toegestaan, omdat die persoon wegens een psychische aandoening een ernstig gevaar voor zichzelf of voor de samenleving vormt ( ECLI:EU:C:2022:237). Een dergelijke opname verlengt de overdrachtstermijn dus niet.

Niet verrassend was voorts dat het Hof van Justitie op 22 september oordeelde dat de feitelijke onmogelijkheid tot overdragen (in dit geval vanwege de COVID-19-pandemie) evenmin de overdrachtstermijn opschort ( ECLI:EU:C:2022:709).

In twee uitspraken van 14 december 2022 oordeelde de Afdeling dat een MOB-melding (melding met onbekende bestemming vertrokken) géén, en de verlenging van de overdrachtstermijn op grond van die MOB-melding wél een appellabel besluit is, waartegen beroep openstaat (ECLI:NL:RVS:2022:3631 respectievelijk ECLI:NL:​RVS:2022:3630). In diezelfde (de tweede) uitspraak legt de Afdeling uit dat er slechts sprake is van ‘onderduiken’ in de zin van artikel 29 (2) Dvo wanneer de vreemdeling doelbewust buiten het bereik van de autoriteiten blijft. De Afdeling baseert zich daarbij op het arrest van het Hof van Justitie uit 2019 in de zaak-Jawo.noot 1 Het beleid, zoals neergelegd in C1/2.6 Vreemdelingencirculaire, op grond waarvan ook in andere gevallen wordt aangenomen dat er sprake is van ‘onderduiken’ is daarmee niet in overeenstemming, aldus de Afdeling. Dat betekent onder meer dat het weigeren in te stappen in een busje van DT&V naar het vliegveld, niet langer geldt als onderduiken en de overdrachtstermijn op die grond dus niet kan worden verlengd.

Een andere manier waarop de overdrachtstermijn langer kan zijn dan zes maanden is wanneer deze middels een voorlopige voorziening is opgeschort door een rechter op grond van artikel 27 (3) jo. artikel 29 Dvo. Nu artikel 27 (3) sub c Dvo spreekt van een verzoek van ‘de betrokkene’ tot opschorting in afwachting van de uitkomst van het beroep tegen het overdrachtsbesluit, is het maar de vraag of een in hoger beroep op verzoek van de staatssecretaris toegewezen vovo datzelfde effect heeft. Die vraag is aan het Hof van Justitie gesteld door de Afdeling, die dergelijke vovo’s overigens met enige regelmaat toewijst. De uitspraak van het Hof staat waarschijnlijk in de volgende Kroniek, maar de A-G heeft op 17 november 2022 alvast geconcludeerd dat een dergelijke vovo de overdrachtstermijn inderdaad niet kan opschorten (ECLI:EU:C:2022:901).

Artikel 3 EVRM / Artikel 15c van de Definitierichtlijn

De Afdeling ging het afgelopen jaar uitgebreid in op de vraag of een man bij vervulling van de nationale dienstplicht in Eritrea een reëel risico loopt op behandeling in strijd met artikel 3 EVRM (ECLI:NL:RVS:2022:2017).noot 2 De Afdeling leidt uit openbare bronnen af dat mannen zonder opleiding en sociaal netwerk een vergrote kans hebben om terecht te komen in de militaire in plaats van de civiele component van de dienstplicht. Gelet op de zeer zorgwekkende omstandigheden waaronder de dienstplicht in de militaire component wordt vervuld, komt de Afdeling tot de conclusie dat de man bij terugkeer naar Eritrea een reëel risico loopt op ernstige schade als bedoeld in artikel 3 EVRM.

In 2020 had de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, prejudiciële vragen gesteld over de toepasselijkheid van een glijdende schaal bij de beoordeling van artikel 15c van de Definitierichtlijn (ECLI:NL:RBDHA:2020:10488).noot 3 De rechtbank heeft het verzoek om prejudiciële vragen nadien ingetrokken, omdat het Afghaanse gezin in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning. De zaak is daarom – helaas – doorgehaald in het register van het Hof.noot 4 In de tussentijd zijn door de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, aanvullende prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van artikel 15c van de Definitierichtlijn (ECLI:RBDHA:2022:1329).noot 5 Kort gezegd wenst de rechtbank onder andere te vernemen of bij de vraag of een vreemdeling in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming alle persoonlijke omstandigheden integraal en in onderlinge samenhang met de situatie in het land van herkomst beoordeeld moeten worden ‘vóórdat wordt geduid welke gevreesde verschijningsvorm van ernstige schade met deze elementen kan worden onderbouwd’.noot 6

Veilige landen van herkomst

De Afdelingsuitspraak van 7 april 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:​738) over veilige landen van herkomst is weliswaar van vóór de verslagperiode van deze Kroniek, de effecten ervan zijn in de verslagperiode pas merkbaar. Vooral relevant is het feit dat de periodieke evaluaties van de veiligheid van landen van herkomst en de bronnen waarop die zijn gebaseerd toegankelijker zijn geworden. Dankzij een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (inmiddels de Wet open overheid, Woo) besloot de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid bij brief van 30 november 2021noot 7 om veel interne werkinstructies en informatieberichten te publiceren. Een fors aantal daarvan gaat over herbeoordelingen van veilige landen van herkomst. Ze zijn onder meer op de website van de IND te vinden.noot 8

In veel van die werkinstructies worden groepen aangewezen waarvoor ‘verhoogde aandacht’ noodzakelijk is. Wat betekent dat eigenlijk? In het verledennoot 9 oordeelde de Afdeling dat dit weinig méér inhield dan dat dit de beslismedewerkers erop moest wijzen dat veilige landen van herkomst in individuele gevallen mogelijk niet veilig waren. Een beetje een open deur. Dat veranderde grondig in een uitspraak van 5 april 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:985). De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid had in meerdere fases van deze procedure – zienswijze, beslissing, hoger beroep – een andere invulling gegeven aan het begrip ‘verhoogde aandacht’. De Afdeling oordeelde, niet helemaal ten onrechte, dat dit tot onduidelijk in de rechtspraktijk leidde. De staatssecretaris moest bezien of hij dit begrip verhoogde aandacht wilde handhaven, en zo ja: dan moesten de gevolgen wat inzichtelijker worden gemaakt. Als gevolg van deze uitspraak liet de staatssecretaris in een Kamerbrief van 25 mei 2022noot 10 weten dat het hele begrip ‘verhoogde aandacht’ werd geschrapt. Voor groepen die hieronder vielen, geldt het land van herkomst simpelweg niet meer als veilig.

Veilige derde landen

Griekse statushouders

Ook de gevolgen van de Afdelingsuitspraak van 28 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1626) doen zich nog steeds voelen. De Afdeling oordeelde daarin dat de staatssecretaris beter moest motiveren waarom ten aanzien van statushouders uit Griekenland, die hun toevlucht in Nederland zoeken, nog uitgegaan kon worden van het interstatelijk vertrouwensbeginsel ten aanzien van de vraag of deze mensen daar niet in strijd met artikel 4 Grondrechtenhandvest EU in een onmenselijke situatie verkeerden. Bij Kamerbrief van 30 september 2021noot 11 verkondigde de staatssecretaris dat de beslistermijn voor statushouders uit Griekenland met negen maanden werd verlengd; voor minderjarige alleenstaande asielzoekers moesten individuele garanties worden gevraagd voordat ze konden terugkeren. Lukte het niet om deze mensen binnen vijftien maanden terug te krijgen naar Griekenland, dan moesten ze in de nationale procedure worden opgenomen. Dat laatste is ook opgenomen in het latere informatiebericht 2022/84, met dien verstande dat voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen geen individuele garanties meer worden gevraagd: ze worden vooralsnog helemaal niet aan Griekenland overgedragen.

Van veel Griekse statushouders moet Nederland vervolgens beoordelen of ze in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel. Wat is daarbij de rol van de Griekse statusdeterminatie? Moet het vertrouwensbeginsel er dan toe leiden dat de door Griekenland vastgestelde asielstatus ook in Nederland geldt? De jurisprudentie loopt uiteen. Op 5 april 2022 (NL:RBDHA:2022:3044) oordeelde de rechtbank Den Bosch dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel er inderdaad toe leidt dat Nederland de door Griekenland vastgestelde asielstatus overneemt. Dit ook omdat een vluchtelingenstatus nu eenmaal een declaratoir karakter heeft. De rechtbank had de prejudiciële vragen hierover al geformuleerd, maar achtte het niet in het belang van de vreemdeling die te stellen: de procedure zou er ernstig door worden vertraagd. Zes dagen later kwam de rechtbank Arnhem met een ander oordeel (ECLI:NL:RBDHA:2022:3293). Deze rechtbank concludeerde dat Nederland niet verplicht is om de door Griekenland verleende asielstatus over te nemen, maar dat het feit dat Griekenland een asielstatus heeft verleend anderzijds ook niet helemaal zonder betekenis is. Op grond van de samenwerkingsplicht moet de staatssecretaris in ieder geval het Griekse asieldossier opvragen en betrekken bij de besluitvorming.

Italiaanse statushouders

Ook in Italië hebben statushouders het bepaald niet makkelijk. Maar zij kunnen, althans voorlopig, niet in Nederland opnieuw een inhoudelijke beoordeling van hun asielrelaas krijgen. In een uitspraak van 24 juni 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1788) oordeelde de Afdeling dat de situatie in Italië voor statushouders sinds 2018, de vorige keer dat Afdeling zich daarover uitliet, niet is verslechterd. De Afdeling oordeelde zelfs dat het in vergelijking met statushouders in Griekenland in Italië nog wel meevalt. Daarmee wordt de lat wel bijzonder hoog – of beter gezegd: bijzonder laag – gelegd. Het feit dat rechters in Duitsland hierover anders oordelen, deed en doet niet af aan dit Afdelingsoordeel. Hun asielverzoeken worden dus niet-ontvankelijk verklaard, op grond van het feit dat zij al een verblijfsstatus hebben in een andere EU-lidstaat.

In Nederland geboren kinderen

Dat geldt echter niet voor hun kinderen, als die in Nederland worden geboren. Op 1 augustus 2022 oordeelde het Hof van Justitie van de EU over de situatie van het kind van statushouders in Polen, dat na aankomst in Nederland was geboren en samen met zijn ouders in Nederland een asielverzoek had ingediend (ECLI:EU:C:2022:603, JV 2022/162). Op basis van een zeer tekstuele interpretatie van de Procedurerichtlijn oordeelde het hof dat de asielaanvraag van dit kind in Nederland niet niet-ontvankelijk verklaard kon worden op grond van artikel 33, tweede lid sub a, van de Procedurerichtlijn omdat zijn ouders in Polen een status hadden. Overigens: het kind viel ook niet onder artikel 20, derde lid, van de Dublinverordening, zodat er geen enkele andere mogelijkheid overbleef dan het asielverzoek van het pasgeboren kindje inhoudelijk in Nederland te beoordelen. Hoe dat is afgelopen, is mij niet bekend.

Artikel 1F

De Afdeling heeft in 2022 een nuance aangebracht in haar eerdere jurisprudentie over toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag (‘Vv’) en de vraag naar een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, zoals bijvoorbeeld vereist bij het opleggen/handhaven van een zwaar inreisverbod voor de duur van tien jaar vanwege 1F Vv. In een drietal uitspraken van 26 september 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2759, 2758, 2777) heeft de Afdeling bepaald dat ook als de vreemdeling niet oprecht berouw toont voor de hem verweten misdrijven, er toch sprake kan zijn van gedrag waaruit niet langer een houding volgt die de waarden van de Unie aantast en hierdoor geen sprake meer is van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging. Het gedrag sinds de 1F-misdrijven zouden zijn gepleegd, is een belangrijke factor die op grond van het arrest van het Hof van Justitie EU inzake K. en H.F. (ECLI:EU:C:2018:296) moet worden beoordeeld om de vraag te beantwoorden of sprake is van voornoemde bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving. De Afdeling overweegt in die drie uitspraken dat de vreemdeling in het kader van de factor gedrag sinds de 1F-misdrijven zouden zijn gepleegd, ook andere omstandigheden kan aanvoeren die volgens hem maken dat hij niet (langer) een dergelijke bedreiging vormt. Deze omstandigheden moet de staatssecretaris onderzoeken en hier vervolgens gemotiveerd op ingaan. Dus ook als de vreemdeling de hem verweten misdrijven ontkent of bagatelliseert en geen spijt of berouw toont, kan toch sprake zijn van gedrag waaruit volgt dat hij geen actuele bedreiging (meer) vormt.

In lijn hiermee bevestigde de Afdeling op 1 december 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3479) het oordeel van de rechtbank Amsterdam dat het tijdsverloop en het gedrag van de vreemdeling sinds het 1F-misdrijf zou zijn gepleegd, de bedreiging minder actueel kunnen maken, ondanks dat de vreemdeling ontkende dat hij het misdrijf had gepleegd. In die zaak zat er 22 jaar tussen de 1F-gedraging (verkrachting van zus in Iran) en het bestreden besluit. De vreemdeling had naar voren gebracht dat hij in die periode van 22 jaar niet in contact is gekomen met politie en justitie, ook niet naar aanleiding van zijn relaties met vrouwen.

Ook andere omstandigheden – los van spijt en berouw – kunnen derhalve naar voren worden gebracht om te onderbouwen dat uit het gedrag van de vreemdeling sinds de 1F-misdrijven zouden zijn gepleegd, geen houding volgt die de waarden van de Unie aantast. Voorgaande is meer in lijn met voornoemd arrest-K. en H.F. en doet meer recht aan het feit dat het bij toepassing van artikel 1F Vv niet om bewezen feiten gaat, maar om ernstige redenen om te overwegen dat de vreemdeling misdrijven als bedoeld in artikel 1F Vv heeft gepleegd. Bij ernstige redenen moet de optie openblijven om gedragingen te ontkennen en dus ook geen spijt te hoeven te betuigen.

Dan is vervolgens de uitspraak van de Afdeling van 14 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1965) noemenswaardig. In die uitspraak was onder meer de vraag aan de orde of de vreemdeling een geslaagd beroep kan doen op de vrijwaringsgrond ‘dwang’. De vreemdeling heeft tussen 2010 en 2015 activiteiten verricht voor de straatbende 18th Street Revolucionarios in El Salvador. Zij had verklaard dat zij slachtoffer was van seksueel misbruik door bendeleden en vanaf haar achttiende werd gedwongen activiteiten te verrichten voor de bende. Ook heeft ze verklaard slachtoffer te zijn van vervolging van de zijde van de Salvadoraanse politie. De Afdeling bevestigt in zijn uitspraak het oordeel van de rechtbank dat de IND de vreemdeling onzorgvuldig heeft gehoord over de door hem aan haar tegengeworpen onttrekkingsmogelijkheid, waardoor zij geen geslaagd beroep heeft kunnen doen op ‘dwang’ als vrijwaringsgrond. Het besluit was op dit punt ondeugdelijk gemotiveerd. De rechtbank betrok in haar oordeel dat tijdens de gehoren voor de vreemdeling niet duidelijk was dat haar mogelijk artikel 1F zou worden tegengeworpen en dat het haar evenmin duidelijk was dat het aan haar was om de grond voor vrijwaring aannemelijk te maken. Dit is een belangrijke overweging van de rechtbank. Juist nu het niet verplicht is om een aanvullend 1F-gehoor te houden in een 1F-procedure, is het van belang dat de vreemdeling goed wordt bevraagd door de IND tijdens de gehoren over eventuele vrijwaringsgronden. Ook vond de rechtbank dat de staatssecretaris de aard en omvang van de dwang niet buiten beschouwing kon laten bij de vraag of er een reële onttrekkingsmogelijkheid bestond. De rechtbank overwoog daarbij dat het door de staatssecretaris aangenomen artikel 3 EVRM risico betrekking heeft op het bendegeweld waartegen de overheid geen bescherming kan bieden.

In een uitspraak van de rechtbank Middelburg van 16 november 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:12403, NL22.9051) is het beroep ook gegrond verklaard vanwege onder andere het onzorgvuldig horen; ook daar was een 1F-gehoor achterwege gebleven. De rechtbank overwoog in die uitspraak dat de IND in het nader gehoor geen dan wel onvoldoende aandacht heeft besteed aan de leeftijd van de vreemdeling in combinatie met de aan hem verweten gedragingen, de familieband met zijn zus en zijn toenmalige zwager, de vraag of sprake was van dwang, of hij zich kon onttrekken aan de werkzaamheden die hem worden tegengeworpen en wat hij over de strafbaarheid van deze werkzaamheden wist. Ook overwoog de rechtbank dat waar de IND in het nader gehoor weliswaar vragen aan de vreemdeling heeft gesteld, maar is nagelaten hierop door te vragen, zodat in dat opzicht evenmin een zorgvuldige afweging kon worden gemaakt.

Beide uitspraken benadrukken het belang van een zorgvuldig gehoor waarin alle feiten en omstandigheden aan de orde komen die van belang zijn voor een zorgvuldige beoordeling van artikel 1F Vv, zeker als er geen aanvullend 1F-gehoor wordt gehouden. Het niet houden van een aanvullend 1F-gehoor laat namelijk onverlet dat alle feiten en omstandigheden zorgvuldig in kaart moeten worden gebracht, ook de eventuele ontlastende feiten en omstandigheden en die feiten en omstandigheden die van belang kunnen zij voor een geslaagd beroep op de vrijwaringsgronden.

Nareis

De doorwerking van de arresten van het HvJ EU over de Gezinsherenigingsrichtlijn is ook dit jaar weer goed zichtbaar in het Nederlandse nareisbeleid.

Gehuwde AMV-ers

Het HvJ EU bepaalde op 17 november 2022 in X tegen België dat een amv’er niet ongehuwd hoeft te zijn om voor zijn of haar ouders gezinshereniging aan te kunnen vragen (ECLI:EU:C:2022:887).noot 12 Deze uitspraak lijkt in eerste instantie van beperkte invloed op het Nederlandse nareisbeleid. Bij VluchtelingenWerk Nederland zijn bijvoorbeeld geen zaken bekend over gezinsherenigingsaanvragen van in het buitenland gehuwde amv’ers.noot 13 Het is echter de vraag of het arrest van invloed zal zijn op gezinsherenigingsaanvragen van voormalig amv’ers, die gedurende de procedure in Nederland op meerderjarige leeftijd een relatie of huwelijk zijn aangegaan. De gezinsband tussen meerderjarige kinderen en ouders wordt bij het aangaan van een relatie of een huwelijk namelijk als verbroken beschouwd. Het is de vraag of dit standpunt nog in overeenstemming is met het arrest-X tegen België.

Uitwerking van het arrest E.

In het arrest-E. overwoog het HvJ EU dat nationale autoriteiten bij verzoeken om gezinshereniging van vluchtelingen een integrale beoordeling moeten verrichten van alle overhandigde bewijstukken en/of afgelegde verklaringen (ECLI:EU:C:2019:192).noot 14 Daarbij moet expliciet rekening worden gehouden met het hogere belang van het kind en de individuele omstandigheden van de vluchteling. Bij uitspraak van 26 januari 2022 heeft de Afdeling dit beoordelingskader (eindelijk) overgenomen (ECLI:NL:RVS:2022:245).noot 15 De Afdeling voegt aan het beoordelingskader toe dat de IND dient te beoordelen of de vluchtelingen en hun gezinsleden het voordeel van de twijfel verdienen. Het beoordelingskader is bovendien niet alleen van toepassing binnen het nareis-kader maar bij elke aanvraag om gezinshereniging van een vluchteling (ECLI:NL:RVS:2022:969).noot 16 Deze uitspraken hebben vervolgens geleid tot de noodzakelijke beleidswijzigingen.noot 17

Nareismaatregel

Veel ophef ontstond dit najaar rond de invoering van een zogenoemde nareismaatregel door de regering. Het doel was om de instroom van familieleden van vluchtelingen tijdelijk te beperken.noot 18 Nareizende gezinsleden zouden pas naar Nederland mogen komen op het moment dat hun gezinslid in Nederland ‘geschikte huisvesting’ had gevonden, of na ommekomst van zes maanden. Bij uitspraak van 5 december 2022 overwoog de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem dat er geen wettelijke basis voor deze nareismaatregel bestond (ECLI:NL:RBDHA:2022:12986). Hij droeg de Nederlandse ambassade op om binnen 24 uur te regelen dat de gezinsleden naar Nederland konden komen. De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid verklaarde daags na de uitspraak dat de nareismaatregel in stand zou blijven totdat een ‘hogere rechter’ zich over het ontbreken van een wettelijke basis voor de maatregel had uitgelaten. Nadien verklaarden diverse andere rechtbanken beroepen gegrond. De staatssecretaris koos eieren voor zijn geld: de maatregel is inmiddels ‘tijdelijk opgeschort’ in afwachting van het oordeel van Afdeling.noot 19

Openbare orde

Medisch en 8 EVRM

Veruit de grootste impact in de verslagperiode (en daarna) heeft het arrest van het EHRM van 7 december 2021, Savran tegen Denemarken (ECLI:CE:ECHR:2021:1207, JV 2022/1). Denemarken had een levenslang inreisverbod opgelegd. Savran is een Turks-Koerdische man die sinds zijn zesde in Denemarken woonde. Hij werd veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf voor een ernstig geweldsmisdrijf, maar in hoger beroep is de straf, vanwege zijn geestesgesteldheid tijdens het begaan van het feit, omgezet in gedwongen opname in een psychiatrische kliniek. De diagnose is schizofrenie. De behandeling slaat goed aan. Een gevaar voor de openbare orde is hij niet meer als het EHRM de klacht – zoals altijd: ex nunc– beoordeelt.

Het EHRM komt in eerste instantie tot een schending van artikel 3 EVRM, omdat er voor Savran bij terugkeer in Turkije onvoldoende opvang en onvoldoende zekerheid van behandeling zijn. De Grote Kamer van het EHRM komt op 7 december 2021 echter tot een ander oordeel: de hoge drempel van het Paposhvili-arrest wordt niet gehaald, maar de beëindiging van het verblijfsrecht van Savran is wel in strijd met artikel 8 EVRM. De geestelijke gezondheid wordt door het EHRM onder het privéleven gebracht, en het EHRM oordeelt dat Denemarken te weinig aandacht heeft gehad voor de geestestoestand van Savran tijdens het delict en voor zijn gedrag daarna. Savrans langdurig verblijf in Denemarken, het feit dat hij daar naar school was gegaan en vijf jaar had gewerkt wogen zo zwaar dat zijn levenslang inreisverbod volgens het Europees Hof disproportioneel, en dus in strijd met artikel 8 EVRM was.

Ontoerekeningsvatbaarheid

De ontoerekeningsvatbaarheid van tbs’ers meewegen bij de beslissing tot verblijfsbeëindiging en het opleggen van een inreisverbod? Het resultaat van hun behandeling daar ook nog eens bij betrekken? Dat was voor de staatssecretaris volkomen nieuw. Gevolg van dit arrest was dan ook dat intrekkingen van verblijfsvergunningen en inreisverboden om redenen van openbare orde van volledig ontoerekeningsvatbaar verklaarde vreemdelingen allemaal, voor zover wij overzien, zijn ingetrokken. Voor personen die ten tijde van hun delict slechts verminderd toerekeningsvatbaar zijn verklaard, geldt zo’n vaste gedragslijn bij de IND niet. Dat stuit bij de rechtbanken op weerstand. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam in een uitspraak van 17 augustus 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:11298) dat een veelpleger met tbs niet zijn verblijfsrecht kon kwijtraken en een inreisverbod kon worden opgelegd, zonder dat de verminderde toerekeningsvatbaarheid ten tijde van het delict en de vorderingen in de tbs-kliniek (afkicken van een cocaïneverslaving) waren meegewogen. Dat had de staatssecretaris niet gedaan, en het beroep werd gegrond verklaard.

Ongewenstverklaring en verplaatsing hoofdverblijf

Een opvallende Afdelingsuitspraak is ook die van 18 oktober 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2984). Het betreft een derdelander die vanaf zijn geboorte in Nederland heeft gewoond, en dus beschermd wordt door het tiende lid van artikel 3.86 Vb: verblijfsbeëindiging is alleen mogelijk voor een feit in de zin van artikel 22b lid 1 Wetboek van Strafrecht, het ‘taakstrafverbod’ (een feit waarvoor een taakstraf niet kan worden opgelegd). Het moet dan gaan om een ernstige aantasting van de lichamelijk integriteit van het slachtoffer. De vreemdeling in kwestie had in België bij een overval met een geweer in de richting van de politie geschoten en daarvoor tien jaar gevangenisstraf gekregen, die hij tijdens de intrekkingsprocedure nog in België uitzit. De Afdeling komt tot meerdere opvallende oordelen.

In de eerste plaats: de vreemdeling kan geen ongewenstverklaring worden opgelegd op basis van het feit dat hij zich niet in Nederland bevindt, in het algemeen voorwaarde om een inreisverbod op te kunnen leggen. De Afdeling oordeelt echter dat de Terugkeerrichtlijn geldt voor een derdelander die op het grondgebied van ‘een lidstaat’ bevindt, en omdat België een lidstaat is valt deze persoon onder de Terugkeerrichtlijn. De tweede, misschien wel meest opvallende overweging van de Afdeling, gebaseerd op een uitvoerige beschouwing van de wetsgeschiedenis, is dat het schieten in de richting van de politieagent geen ernstige aantasting van de lichamelijke integriteit is, en dus ook geen feit is in de zin van artikel 22b lid 1 Sr. De Belgische agenten zijn door de kogels niet geraakt en daarom is hun lichamelijke integriteit niet aangetast. Het derde oordeel van de Afdeling adresseert het beleid in de Vc dat afwezigheid uit Nederland van meer dan zes maanden leidt tot de conclusie dat het hoofdverblijf is verplaatst, ook ingeval die afwezigheid het gevolg is van detentie in het buitenland. De Afdeling overweegt dat op grond van de wetsgeschiedenis een ‘groot aantal feitelijke factoren’ bepalend is voor de vraag of iemand zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd. Het enkele feit dat iemand in het buitenland verblijft, is daarvoor onvoldoende, dus ook bij detentie. Het beleid in de Vc geeft de tekst en geschiedenis van het Vb dus onvoldoende weer en is daarom daarmee in strijd.

Kinderpardon en evenredigheid

Ook de nieuwe evenredigheidsbeoordeling leidt tot de conclusie dat bepaalde passages uit de Vc niet meer als geldend recht kunnen worden gezien. Op 17 augustus 2022 oordeelde de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2022:2341) over de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (het Kinderpardon), in casu over de toerekening van strafrechtelijke veroordelingen van de vader aan het kind waardoor beiden een pardonvergunning wordt geweigerd. De veroordelingen waren uit 2006 en 2007 en betroffen drie maanden gevangenisstraf voor een hennepplantage en een vals reisdocument respectievelijk een boete voor een winkeldiefstal. De Afdeling achtte het onevenredig, te onevenwichtig om zulke oude en relatief lichte feiten aan het kind (en de vader) toe te rekenen.

“Bijzonder ernstig misdrijf”

Zonder meer noemenswaardig zijn de prejudiciële vragen, die de Afdeling op 15 juni 2022 aan het Hof van Justitie van de EU stelde over de uitleg van de begrippen ‘gevaar voor de samenleving’ en ‘bijzonder ernstig misdrijf’ in artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn (ECLI:NL:RVS:2022:1703). De Afdeling sluit zich aan bij Belgische vragen in de zaak-C-8/22 of een onherroepelijke veroordeling voor een bijzonder ernstig misdrijf direct tot de conclusie leidt dat iemand een gevaar voor de samenleving is of dat daarbij nog een evenredigheidstoets plaats moet vinden. Maar hij stelt ook de zelfstandige vraag aan het Hof van Justitie wat moet worden verstaan onder een bijzonder ernstig misdrijf. Gelden daarbij onder meer de criteria van het arrest-Ahmed van het Hof van Justitie,noot 20 over de term ‘ernstig misdrijf’ bij verblijfsbeëindiging op grond van de openbare orde van personen met subsidiaire bescherming? En zo ja, in hoeverre is dat het geval en wat is de rol van dat arrest bij de beoordeling van verblijfsbeëindiging van verdragsvluchtelingen?

Strafrechtelijke consequenties

Dan nog wat jurisprudentie uit het strafrecht. De arresten-Ouhrami en JZ van het Hof van Justitie leidden tot de conclusie dat het vervolgen van derdelanders met een op grond van de openbare orde opgelegd inreisverbod toch mogelijk is, ook als zij het grondgebied van de EU nog niet hebben verlaten. Inmiddels hebben de eerste zaken het Hof Amsterdam gehaald, dat daaraan enkele themazittingen heeft gewijd en tot heldere conclusies is gekomen (zie bijvoorbeeld de arresten van 19 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2718, 2723 en 2724). Bij Unieburgers toetst het hof allereerst de beslissing tot ongewenstverklaring bijzonder marginaal: het hof kijkt of de ongewenstverklaring ‘evident in strijd met het Unierecht is’. Daarnaast toetst het hof echter ook of op de datum van de ongewenste aanwezigheid in Nederland nog steeds aan het actualiteitscriterium van artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn wordt voldaan: is de vreemdeling nog steeds op basis van zijn persoonlijk gedrag een actuele, daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving? Deze tweede vraag wordt integraal getoetst. Uit de gepubliceerde uitspraken blijkt wel dat de combinatie van het herhaaldelijk plegen van winkeldiefstallen, een gebrek aan bereidheid of vermogen om een verslaving aan te pakken en het bestaan van een plan voor een ISD-maatregel of een daadwerkelijk opgelegde ISD-maatregel leiden tot de conclusie dat nog steeds aan het actualiteitscriterium wordt voldaan. Bij derdelanders met een inreisverbod wordt alleen die eerste toets, de evidentietoets van het besluit tot oplegging van een ongewenstverklaring, uitgevoerd. Aan het actualiteitscriterium wordt in het geheel niet getoetst. Wel zal na een vrijlating of vrijspraak de vreemdeling een terme de grâce moeten worden verleend om Nederland te verlaten.noot 21

Een veroordeling of vervolging staat er overigens niet aan in de weg dat een verdachte naar Nederland kan komen om zijn strafzaak, al dan niet in hoger beroep, bij te wonen. In een uitspraak van 15 september 2022 oordeelde het Hof van Justitie EU (ECLI:EU:C:2022:679) dat verplichte aanwezigheid bij de behandeling van een strafzaak niet in strijd met het Unierecht is, maar dat het wel in strijd met het Unierecht is om een verdachte te vervolgen terwijl deze als gevolg van een inreisverbod de EU niet binnen kan komen en zijn proces niet bij kan wonen. Zo’n praktijk van dagvaarden en vervolgens uitzetten komt ook in Nederland voor, en niet zelden. Als DT&V het Openbaar Ministerie bericht dat iemand gaat worden uitgezet, wordt (in ieder geval in het arrondissement Gelderland) door het OM volstaan met het opsturen van de oproep en betekening van de dagvaarding, met de opmerking dat daarna de vreemdeling wel kan worden uitgezet. Een praktijk waar de rechtbank Gelderland zich in een vonnis van 18 juni 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:4782) zo kwaad over maakte dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard, wegens het opzettelijk en welbewust frustreren van het aanwezigheidsrecht van verdachten.

Gezinshereniging

Chavez-Vilchez

In de vorige Kroniek meldden we dat er prejudiciële vragen waren gesteld over de aard van het verblijfsrecht op grond van artikel 20 VWEU en het arrest-Chavez-Vilchez,noot 22in het bijzonder over de vraag of dat verblijfsrecht tijdelijk van aard was als bedoeld in Richtlijn 2003/109 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen. Het HvJEU deed daarover op 7 september 2022 uitspraak (ECLI:EU:C:2022:639). Het hof oordeelde kort gezegd dat het verblijfsrecht op grond van Chavez-Vilchez niet een tijdelijk verblijfsrecht is als bedoeld in de Richtlijn. In de praktijk betekent dit dat een aanvraag tot de status van langdurig ingezetene na verblijf op grond van artikel 20 VWEU niet meer om die reden zal worden afgewezen, zoals tot nu toe wel het geval was.

Het is nog niet duidelijk of een verblijfsrecht op grond van Chavez-Vilchez in het nationale recht nu ook zal gaan gelden als een verblijfsrecht waarbij er geen bedenkingen bestaan voor verblijf in Nederland voor onbepaalde tijd, zoals vereist is voor naturalisatie. Dat hoeft echter geen probleem te zijn als de vreemdeling eerst de status van langdurig ingezetene verwerft en daarna de naturalisatieprocedure start.

Voor veel derdelander-ouders van Nederlandse kinderen zal deze ontwikkeling goed nieuws zijn, nu zij eindelijk een concreet uitzicht hebben gekregen op een zelfstandige verblijfsvergunning en eventueel op naturalisatie na verblijf als verzorgende ouder.

Artikel 8 EVRM

In het kader van gezinshereniging op grond van artikel 8 EVRM deed de Afdeling op 13 juli 2022 een opvallende uitspraak (ECLI:NL:RVS:2022:2006). De Afdeling ging ‘om’ en oordeelde dat de staatssecretaris in zaken over artikel 8 EVRM ook een belangenafweging moet maken wanneer er geen sprake is van een zogenaamde meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie, en het familieleven als bedoeld in artikel 8 EVRM dus niet vast staat.

Op het eerste gezicht lijkt dat goed nieuws voor de vreemdeling. In Informatiebericht 2022/80, dat volgde op eerdergenoemde Afdelingsuitspraak, staat echter op pagina 4 dat het ‘lastig denkbaar’ is dat er geen sprake is van familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, maar dat er toch een positieve verplichting bestaat om verblijf toe te staan. In de praktijk is dus nog niet duidelijk in welke gevallen de nieuwe beoordelingswijze zou kunnen leiden tot een andere uitkomst dan voorheen.

De Afdelingsjurisprudentie over de te maken belangenafweging is over de afgelopen periode nogal casuïstisch. Zo gaf de Afdelingsuitspraak van 2 februari 2022 de indruk dat het economisch belang van de Staat voortaan minder zwaar zou wegen (ECLI:NL:RVS:2022:345). In die zaak oordeelde de Afdeling dat de belangenafweging in het voordeel van de familie uitviel. De referent in die zaak had verklaard alle kosten op zich te nemen. Desondanks stelde de staatssecretaris dat er ook nog kosten zouden worden afgewenteld op de Nederlandse samenleving als er premies zouden worden betaald voor een zorgverzekering. Volgens de Afdeling woog dat (algemene) gegeven niet op tegen het belang van gezinshereniging. Een halfjaar later, op 25 augustus 2022 en dus ruim een maand na de uitspraak van 13 juli 2022, oordeelde de Afdeling echter dat de bijstandsuitkering van een (jong)volwassen referent die overkomst verzocht van zijn moeder en broer uit Syrië wel mocht leiden tot een belangenafweging in hun nadeel (ECLI:NL:RVS:2022:2485). Dat doet denken aan een verkapte (en onterechte) middeleneis die niet volgt uit de jurisprudentie van het EHRM over dit onderwerp.

Arbeidsmigratie

Veranderingen v.w.b. vergunningen arbeid in loondienst in 2022

Per 1 januari 2022 is de geldigheidsduur van verschillende vergunningen voor arbeid in loondienst verlengd van één naar maximaal drie jaar, afhankelijk van de duur van het arbeidscontract. Deze verlenging betreft specifiek vergunningen als de GVVA, de Regeling internationaal Handelsverkeer en de regeling voor essentieel start-up personeel.

Verder is de regeling Aziatische koks voor nieuwe, eerste aanvragen per 1 januari 2022 komen te vervallen (Stcrt. 2021, 44414). Het ministerie van SZW heeft zo besloten vanwege signalen over misbruik in de media. Vanaf nu dienen werkgevers van nieuwe Aziatische koks een reguliere GVVA-aanvraag in te dienen, dat wil zeggen met een volledige toets aan het prioriteitgenietend aanbod.

Ondernemende kennismigranten onder de loep

De Arbeidsinspectie is als toezichthouder al enkele jaren bezig om misbruik of oneigenlijk gebruik door werkgevers van de kennismigrantenregeling op te sporen. Uit controles van de IND blijkt nu dat er zelfstandigen zijn die via een erkend referent oneigenlijk gebruikmaken van de kennismigrantenregeling, dat wil zeggen dat zij via een inleenconstructie voor hun eigen onderneming werken en een arbeidscontract bij een erkend referent hebben. Vaak verloopt dit via een payrollbedrijf. De IND geeft aan alert te zijn op deze constructies in de Nieuwsbrief Zakelijk van 1 augustus 2022 en actie te ondernemen waar nodig.

Arbeidsmarktitel verblijfsaanvraag onder het arrest Chavez-Vilchez

Naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling over bewaring (ECLI:NL:RVS:2021:2530) heeft de IND een informatiebericht gepubliceerd (IB 2022/65) over het recht op arbeid hangende een aanvraag EU-toetsing voor vreemdelingen die een beroep doen op het arrest-Chavez-Vilchez. Als gevolg van deze uitspraak komt een vreemdeling die een aanvraag voor toetsing aan het Unierecht heeft ingediend, (voorlopig) standaard het recht toe om tijdens die procedure arbeid te verrichten.

Afdeling gaat om in zaak over overtreding Wav-boete

In een Afdelingsuitspraak van 13 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:​2022:1973) overweegt de Afdeling, anders dan voorheen, dat de Beleidsregel 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. De Afdeling stelt dan ook dat de minister van SZW haar boetebeleid voor overtredingen van de Wav dient aan te passen en daarmee rekening dient te houden met de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.

De uitspraak is niet los te zien van de gevolgen van de Toeslagenaffaire in de jurisprudentie van de Afdeling, en de uitspraak van de Grote Kamer van 2 februari 2022 over het evenredigheidsbeginsel (ECLI:NL:RVS:2022:285).

De auteurs zijn advocaten bij Prakken d’Oliveira Human Rights Lawyers in Amsterdam.