van de nova

uitspraken

Van de tuchtrechter

Recente uitspraken, geselecteerd en bewerkt door de Commissie Disciplinaire Rechtspraak, bestaande uit Tjitske Cieremans, Maurice Mooibroek en Robert Sanders.

Vertrouwen niet geschaad

• Hof van Discipline 1 april 2022, nrs. 210277 en 210278, ECLI:NL:TAHVD:2022:73 en ECLI:NL:TAHVD:2022:74.
• Artikel 46 Advocatenwet.
• Optreden als civiele partij heeft vertrouwen in de advocatuur niet geschaad.

De advocaten in deze kwesties, mrs. X en Y, waren niet alleen vennoot in een advocatenkantoor, maar hadden ook, via dat advocatenkantoor, een deelneming in een coöperatie waarbinnen schuldsaneringszaken werden behandeld. Het advocatenkantoor en de coöperatie zaten onder één dak. De klager in deze zaak was de bewindvoerder die de zaken binnen de coöperatie gebruikelijk behandelde. Op enig moment is het advocatenkantoor van verweerders samengegaan met een ander advocatenkantoor en daarvoor is een nieuw kantoor opgericht. Verweerders zijn daarin allebei vennoot geworden.

Niet veel later ontving klager het bericht dat hij niet meer als bewindvoerder zou worden benoemd en binnen drie maanden ontslagen zou worden uit lopende zaken. Mr. X heeft toen gevraagd of hij een oplossing mocht aandragen en toen dat mocht, heeft hij een nieuwe medewerker van zijn nieuwe kantoor laten benoemen in alle zaken. En dat zit klager niet lekker. Er ontstaan meerdere civiele geschillen over de afwikkeling van het oude kantoor tussen (i) het nieuwe kantoor en een van de oud-partners van het oude kantoor, (ii) het oude kantoor, de coöperatie en klager en (iii) tussen klager en het nieuwe kantoor.

Klager verwijt mrs. X en Y in deze separate tuchtzaken een zestiental respectievelijk vijftiental klachten, waaronder, kortweg, dat mr. X onvoldoende rekening heeft gehouden met klagers belangen toen hij voorstelde de zaken over te laten nemen door de nieuwe medewerker van het nieuwe kantoor en mr. Y dat heeft laten gebeuren. Evenmin hadden mrs. X en Y als oud-bestuurders van de coöperatie mogen toestaan dat de zaken daar weggingen zonder een redelijke vergoeding te bedingen.

Mrs. X en Y wijzen de klachten van de hand. Hen worden verwijten gemaakt over kwesties waarin zij als civiele partij betrokken zijn, niet als advocaat. Bij het innemen van de civielrechtelijke standpunten hebben zij niet verwijtbaar gehandeld, aldus verweerders.

De raad komt in beide zaken tot een eensluidend oordeel. Het hof is het daar geheel mee eens. De raad stelt voorop dat het advocatentuchtrecht ook blijft gelden wanneer een advocaat in een andere hoedanigheid optreedt. Wanneer bij dat andere optreden sprake is van zodanig gedrag dat daarmee het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, is dat onbetamelijk en daarmee tuchtrechtelijk laakbaar. Voor privégedragingen geldt dat die alleen tuchtrechtelijk van belang zijn als er voldoende aanknopingspunten zijn of verwevenheid is met de praktijkuitoefening om tuchtrechtelijk te toetsen, of er moet sprake zijn van een gedraging die in het licht van de beroepsuitoefening absoluut ongeoorloofd is. Dat is dus het kader. De raad oordeelt vervolgens dat er geen feiten zijn, althans geen feiten waarover klager en verweerders het eens zijn, waaruit blijkt dat het vertrouwen in de advocatuur geschaad is. Het moet bovendien gaan om het vertrouwen van de samenleving in de advocatuur: niet alleen het vertrouwen van klager in verweerder, zo voegt de raad nog toe.

De klachten worden daarom in beide zaken ongegrond verklaard door de raad en het hof bevestigt die beslissingen.

Faciliteren van fraude

• Hof van Discipline 11 april 2022, nr. 210300. ECLI:NL:TAHVD:2022:82.
• Artikel 46 Advocatenwet.
• Curator als klager: wiens belangen? En mr. X heeft twee heren gediend en de fraude van de een ten nadele van de ander gefaciliteerd.

De advocaat in deze kwestie, mr. X, trad in het verleden op voor zowel de stichting, die een zorginstelling exploiteerde, als voor de enig bestuurder van die stichting. De stichting werd door mr. X begeleid tijdens een boekenonderzoek door de Belastingdienst. Voor de bestuurder deed mr. X in 2014 een inkeerverzoek inkomstenbelasting voor managementvergoedingen die de bestuurder in eerdere jaren van de stichting had ontvangen. Begin 2015 meldde mr. X de Belastingdienst dat in het inkeerverzoek van de bestuurder abusievelijk een lening van de stichting aan de bestuurder was meegenomen. Tezelfdertijd stuurde mr. X aan de bestuurder een model-managementovereenkomst als grondslag voor diens inkomsten voor de stichting, welke overeenkomst gedateerd 2012 retour werd ontvangen en door mr. X als onderbouwing van enkele standpunten in het inkeerverzoek aan de Belastingdienst werd overgelegd. Ook zond mr. X de bestuurder een model-leningsovereenkomst waarin wel namen, looptijd en hoofdsom (EUR 1,25 miljoen), maar geen termijnen en data waren ingevuld. De accountant van de stichting constateerde in mei 2015 (met mr. X in de cc) in het kader van de controle over boekjaar 2014 dat de lening inmiddels was opgelopen tot EUR 840.000 en adviseerde terugbetaling of het stellen van zekerheid. Mr. X bemoeide zich nog met de formulering van die passage door de accountant. Als gevolg van een melding van de bank werd de bestuurder medio 2016 aangehouden en strafrechtelijk vervolgd én veroordeeld. De stichting ging eind 2016 failliet.

De curator dient een klacht in tegen mr. X. Zij klaagt over (a) het dienen van tegenstrijdige belangen, (b) het oogluikend toestaan van plegen van fraude door de bestuurder door het toestaan van antedateren van stukken en omzeilen van de Wet normering topinkomens, (c) het meewerken aan het laten verdwijnen van publiek (zorg)geld, (d) handelen in strijd met partijdigheid en onafhankelijkheid, (e) tekortschieten in de zorgplicht jegens de stichting, derden en klaagster als curator en (f) niet integer handelen.

Bij het hof komt allereerst aan de orde of de curator een belang heeft om te klagen en zo ja, namens wie en over welke periode. Het hof meent dat de curator pas vanaf datum faillissement kan optreden, maar ook kan klagen over het handelen van een advocaat dat plaatsvond voor het faillissement van diens cliënt. In hoger beroep had de curator de klacht beperkt tot het optreden namens de gezamenlijke crediteuren. Het hof onderscheidt die positie van die van de failliet zelf voor wie mr. X de diensten verrichtte. Of de gezamenlijke schuldeisers een klachtrecht hebben, hangt af van de vraag of het handelen van mr. X hun (vermogensrechtelijke) belangen raakt. Daarvoor is niet nodig dat er al concrete nadelige gevolgen zichtbaar zijn: belemmeren van het onderzoek daarnaar kan al een klachtrecht opleveren. Het hof stelt vervolgens vast dat voldoende aannemelijk is dat de stichting mede door het handelen van mr. X failliet is gegaan en de belangen van de gezamenlijke crediteuren daarmee zijn geraakt. In die zin is de curator dus ontvankelijk.

Dan merkt het hof op dat een klagende curator degelijk onderzoek moet verrichten naar het gewraakte handelen en dat het zodoende voor de beklaagde advocaat duidelijk moet zijn waartegen hij zich moet verweren. Daar was in deze kwestie aan voldaan: de curator had mr. X voor indiening van de klacht de onderzoeksbevindingen laten weten en uitgenodigd voor een gesprek.

Mr. X voert een verjaringsverweer: het gewraakte handelen stamde immers uit eind 2014, begin 2015 en de klacht werd medio 2019 ingediend. Het hof gaat echter uit van de dag waarop de stichting failliet ging en de curator werd benoemd, eind december 2016. Gezien het feit dat de curator een zelfstandig klachtrecht heeft en dat binnen drie jaar na de benoeming uitoefent, is de curator op tijd.

Dan worden de klachten inhoudelijk beoordeeld en vallen enkele, vanwege de te dienen belangen, van de wagen. Zo is de curator, optredend voor de gezamenlijke schuldeisers, geen belanghebbende bij de hiervoor genoemde klachten a en d omdat dat de verhouding tussen mr. X en de failliet betreft. Het publiek belang (onderdeel c) is evenmin voldoende om een rechtstreeks belang aan te nemen. De tekortkoming in de zorgplicht zou voor wat betreft de gezamenlijke schuldeisers nog wel ontvankelijk zijn, maar ketst af op onvoldoende feitelijke onderbouwing.

Wat wel behandeld wordt, zijn de integriteits- en onafhankelijkheidsklachten van de onderdelen b en f. Het hof loopt dan de feiten inzake de fraude, in het bijzonder de geantedateerde managementovereenkomst en de leningsovereenkomst, na op de rol die mr. X daarbij heeft gespeeld. Die is ronduit ernstig laakbaar te noemen en het hof komt tot de conclusie dat mr. X de overheid op het verkeerde been heeft gezet en de belastingfraude door de bestuurder met de – ook nog eens geantedateerde – managementovereenkomst heeft gefaciliteerd. Ook het optreden van mr. X in de kwestie van de leningsovereenkomst is laakbaar geweest. Hij had moeten weten en adviseren dat het opnemen en uitbreiden van de lening in strijd was met de geldende regels. De leningsovereenkomst was geantedateerd en vals en mr. X had die niet mogen faciliteren. Ook overige handelingen rondom de lening worden door het hof als het faciliteren van fraude aangemerkt. Bovendien had mr. X moeten onderkennen dat die lening niet in het belang was van de stichting, de andere cliënt.

Het hof neemt de schending van de kernwaarden integriteit en onafhankelijkheid hoog op en is bovendien verbolgen over het feit dat mr. X geen blijk heeft gegeven van inzicht in eigen fouten. De uitkomst is dat mr. X 24 weken wordt geschorst, waarvan de helft voorwaardelijk.