juridisch opinie
In Advocatenblad 2022-07 reflecteert Van der Bent op het thema Het constitutieve vonnis in kort geding. Ook mr. G.V. van Campen schreef in EB 2021/87 over dit thema, maar dan met betrekking tot de verdeling van gemeenschappelijke woningen.
Van der Bent introduceert in zijn bijdrage een voor mij nieuw begrip: de indirect constitutieve vordering. Ik begrijp dat daarmee wordt gedoeld op een vordering tot een doen of nalaten, waarbij de voldoening aan de vordering zelf de nieuwe rechtsverhouding zal doen ontstaan. Dit roept de vraag op of een voorzieningenrechter zich dient te richten naar hoe de bestaande rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van het vonnis wijzen is, voor zover de voorzieningenrechter dat voorlopig kan vaststellen en de belangen die spelen bij de gevraagde voorzieningen tegen die achtergrond dient te beoordelen, of dat een voorzieningenrechter een partij kan veroordelen tot iets waartoe hij nog niet gehouden is, maar naar diens verwachting in de (nabije) toekomst wel zal worden.
De door Van der Bent bedoelde indirect constitutieve vordering, waardoor die partij zelf de rechtsverhouding moet wijzigen, omdat een constitutief vonnis dat die rechtsverhouding al heeft gewijzigd ontbreekt, lijkt een vreemde eend in de bijt. Het uitgangspunt is dat niemand verplicht is om (al) te doen wat krachtens de wet (nog) niet van hem kan worden gevergd. Indien de bestaande rechtsverhouding (nog) niet meebrengt dat de één (al) iets behoort te doen of na te laten, ontbreekt immers de grondslag om hem/haar daartoe (al) te veroordelen. Dat geldt ook voor een veroordeling om een overeenkomst tot stand te brengen of aan die totstandkoming ‘medewerking’ te verlenen indien die verplichting niet op een reeds bestaande rechtsgrond kan worden gebaseerd. De kans of verwachting dat in de toekomst die rechtsverhouding mogelijk, of waarschijnlijk, wel zal ontstaan, lijkt me niet voldoende. En een veroordeling schuurt in zo’n geval met het feit dat op dát moment die verplichting nog niet bestaat.
Woning
Dat is anders indien de vordering wél op een reeds bestaande rechtsplicht kan worden gebaseerd. Zo zal niemand moeite hebben met een veroordeling in kort geding tot levering van een aandeel in een gemeenschappelijke woning, indien de deelgenoot zich daar obligatoir al toe had verbonden. Maar in dat geval hebben we het niet over een indirect constitutieve vordering. Dat is iets anders dan een veroordeling tot het (in de toekomst) met een derde moeten sluiten van een koopovereenkomst inzake een gemeenschappelijke woning, indien er nog geen (constitutieve) verdelingsbeslissing, die daaraan ten grondslag kan worden gelegd, is genomen. En er ook geen andere grondslag, waaruit zo’n verplichting zou voortvloeien, is aan te wijzen.
Overigens hoeft dit veelal geen beletsel te zijn om in voorkomende gevallen een passende voorziening te kunnen treffen. Zo kan uit de redelijkheid en billijkheid, die ook de rechtsverhouding tussen deelgenoten beheerst, voortvloeien dat de ene deelgenoot rechtens reeds gehouden is zijn aandeel te verkopen aan een derde. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn dat een deelgenoot niet bereid is zijn aandeel in de gemeenschap te verkopen, indien de andere deelgenoot daar voldoende zwaarwichtige belangen bij heeft. Indien dát aan een veroordeling tot (medewerking aan de) verkoop van het aandeel in de gemeenschappelijke woning ten grondslag wordt gelegd, kan deze gegrond worden op een reeds bestaande rechtsplicht. En is een indirect constitutieve veroordeling niet nodig.
Cassatie
Hoe dan ook kan inderdaad worden geconstateerd dat in de jurisprudentie in dit soort zaken niet een scherpe lijn valt te ontdekken. Er is echter goed nieuws. De commissie cassatie in het belang der wet heeft recentelijk besloten aan de P-G bij de Hoge Raad te adviseren om cassatie in het belang der wet in te stellen met betrekking tot dit onderwerp. Wordt vervolgd.