juridisch analyse

Uitspraak Kifid is drogreden

De Commissie van Beroep diskwalificeert zichzelf en Kifid met een recente uitspraak over de vrije advocaatkeuze, stelt advocaat Maarten Hilberdink.

Kifid biedt mensen met een financiële klacht of een klacht over een verzekeraar laagdrempelige en deskundige geschilbeslechting als alternatief voor de rechter. Daarbij stelt Kifid een gelijk speelveld voor consumenten, ondernemers en financieel dienstverleners te creëren, rekening houdend met het kennisverschil tussen consumenten en ondernemers en financieel dienstverleners.noot 1

Vrije advocaatkeuze

In een uitspraak van 24 april 2020 (2021-0300) heeft de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (onderdeel van Kifid) uitgesproken dat het op 14 mei 2020 door het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) in de zaak C-667/18 gewezen arrest ‘Vlaamse Balies’ gevolgen heeft voor de Nederlandse rechtsbijstandverzekeringspraktijk en voor de zaak van de consument. Het begrip ‘gerechtelijke procedure’ moet in lijn met de uitspraak van het hof ruim worden uitgelegd, zodat verzekerden in elke fase van een geschil die tot een gerechtelijke procedure kan leiden een door hem gewenste externe rechtshulpverlener moeten kunnen inschakelen.

In het door DAS Rechtsbijstand ingestelde beroep tegen deze beslissing heeft de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening in haar uitspraak van 29 oktober 2021 (2021-0042) geoordeeld dat in de buitengerechtelijke fase geen onbeperkt recht bestaat op vrije advocaatkeuze. De Commissie van Beroep meent dat de gevolgen van de eerdere beslissing te verstrekkend zijn omdat deze de mogelijkheid van vrije advocaatkeuze te ruim maakt, zie r.o. 5.17:

Het oordeel van de Geschillencommissie heeft echter tot gevolg dat bij een conflict in alle gevallen, zelfs vóór elke administratieve of gerechtelijke procedure, het recht bestaat om zelf een advocaat vrij te kiezen, ongeacht de aard van de rechtsbijstanddekking. Hierdoor wordt – in de woorden van het Hof van Justitie van de EU in het arrest Eschig (rov. 51) – de werkingssfeer van art. 201 lid 1, aanhef en onder a, van richtlijn 2009/138 gereduceerd tot nul. Aan de beperking van het recht op vrije advocaatkeuze, die de richtlijn toestaat in het kader van een naturaverzekering, zou bij de uitleg van de Geschillencommissie haar betekenis worden ontnomen. Deze uitleg past niet in het stelsel van richtlijn 2009/138 en strookt niet met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. De Commissie van Beroep neemt deze uitleg dus niet over.

Verzekeraars beroepen zich op deze uitspraak om dekking te weigeren bij vrije advocaatkeuze als er nog geen sprake is van een procedure.

Deze uitspraak van de Commissie van Beroep van Kifid is in strijd met de rechtspraak van het HvJ EU en is gebaseerd op feitelijk onjuiste gronden.

Onjuiste lezing Eschig

Het oordeel in r.o. 5.17 van de Commissie van Beroep is een zogenoemde red herring drogreden. Uit § 51 Eschig (HvJ EU, zaak C-199/08 d.d. 10 september 2009) blijkt namelijk dat het argument van UNIQA (de wederpartij van de heer Eschig) en de Commissie van de Europese Gemeenschappen – dat er alleen recht is op vrije advocaatkeuze bij belangenconflictennoot 2 – ertoe leidt dat het recht op vrije advocaatkeuze tot nul wordt gereduceerd. Uit de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn volgt dat het oorspronkelijke doel om in alle rechtsbijstandpolissen de vrije keuze van de rechtshulpverlener te garanderen, die niet afhangt van het bestaan van een belangenconflict, is gehandhaafd, zij het beperkt tot gerechtelijke of administratieve procedures.noot 3 Het HvJ EU verwerpt daarom het betoog van UNIQA en de Commissie van de Europese Gemeenschappen (§ 62).

Onjuiste uitleg voorafgaande fase in Vlaamse Balies en Eschig

Holthinrichsnoot 4 meent dat het Verbond van Verzekeraars aan het arrest een te beperkte strekking toekent,noot 5 maar volgens hem is onduidelijk wat het HvJ EU bedoelde met het begrip ‘voorafgaande fase’,noot 6 wat blijkt uit de tegengestelde uitspraken van de Commissie van Beroep en de Geschillencommissie.noot 7 Ook deze redenering leidt af van het eigenlijke onderwerp want het Vlaamse Balies-arrest is glashelder over wat de voorfase is en inhoudt.

In dat arrest oordeelt het HvJ EU in § 29 t/m 31 en de daaraan voorafgaande overwegingennoot 8 dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet kan worden beperkt tot niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Volgens het hof valt elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van Richtlijn 2009/138. De verzekerde mag de behartiging van zijn belangen aan een rechtshulpverlener toevertrouwen zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, aldus Eschig in § 50 en bevestigd in Vlaamse Balies § 29 en § 42.

Het recht van vrije advocaatkeuze heeft hiermee een originair karakter gekregen.noot 9 De conclusie kan niet anders zijn dan dat de beslissing onder § 5.17 van de Commissie van Beroep in strijd is met wat het Hof van Justitie EU heeft uitgesproken in haar arresten ‘Vlaamse Balies’ en ‘Eschig’.

Uitspraak gebaseerd op onjuist feitencomplex

Voor een goed begrip van de uitspraak van de Commissie van Beroep is verder van belang te weten dat de consument in de procedure in beroep geen verweer heeft gevoerd. DAS had de betrokken consument namelijk toegezegd dat deze bij iedere uitspraak de toegewezen kostenvergoeding mocht behouden. De consument heeft in beroep de stellingen (dus ook) niet aangevuld, waarop de Commissie van Beroep heeft geoordeeld dat onvoldoende gesteld is om ook in beroep in het gelijk gesteld te worden en de klacht ongegrond heeft verklaard.

Er bestond volgens de Commissie van Beroep geen recht op vrije advocaatkeuze omdat niet was gebleken dat de werkzaamheden van de advocaat op enigerlei wijze verband hield met een procedure of een fase in een procedure (§ 5.3 en § 5.20). Is dit een juiste interpretatie van de beslissing van de Geschillencommissie in eerste aanleg?

Omdat de verzekerde bij de Commissie van Beroep geen verweer heeft gevoerd, blijkt uit de beslissing in beroep niet of sprake was van advisering in de fase voorafgaande aan een mogelijke gerechtelijke procedure, wat echter wel degelijk blijkt uit de uitspraak van de Geschillencommissie. De kwestie ging namelijk over een onrechtmatige publicatie:

Recentelijk heb ik wegens deze publicatie besloten een (sportrecht)specialist in te schakelen om namens mij op te treden tegen de NTB. Ik heb de polisvoorwaarden bestudeerd en de onrechtmatige publicatie, mijn verzoek tot rectificatie en/of de schade die ik wil gaan verhalen vallen onder de polisvoorwaarden. Ik heb recht op vrije advocaatkeuze en zou daartoe een specialist willen. (r.o. 2.2.)

Daarmee is de uitspraak van de Commissie van Beroep niet alleen in strijd met rechtspraak van de HvJ EU, maar ook met de aan de beslissing ten grondslag liggende feiten. De advies- en sommatiefase inzake de vordering tot rectificatie had immers (evident) kunnen uitmonden in een procedure, waarin de juridische adviezen en sommaties voorafgaand aan de procedure onlosmakelijk verbonden zou zijn met de uitkomst van de procedure. Als de verzekerde zich tot de rechtsbijstandverzekeraar had gewend, had deze het optreden van de verzekeraar kunnen eisen. Uit de uitspraak blijkt niet waarom uiteindelijk niet is geprocedeerd, maar een procedure is voor de inschakeling van een aangezochte advocaat geen vereiste. De Commissie van Beroep diskwalificeert zichzelf (en Kifid) met deze uitspraak als een van de verzekeraars onafhankelijke organisatie die een gelijk speelveld creëert en deskundige geschilbeslechting biedt als alternatief voor de rechter.

Opfrisser jurisprudentie HvJ EU

Het HvJ EU heeft vanaf 2009 over het recht op vrije advocaatkeuze prejudiciële vragen beantwoord in de navolgende arresten:

  • Eschig (ECLI:EU:C:2009:538);
  • Stark (ECLI:NL:C:2011:355);
  • Sneller (ECLI:EU:C:2013:717);
  • Massar (ECLI:EU:C:2016:216);
  • AK (ECLI:EU:C:2016:218);
  • Vlaamse Balies (ECLI:EU:C:2020:372).

In deze arresten heeft het hof het volgende bepaald:

  1. de richtlijnen beogen met het recht op vrije advocaatkeuze de belangen van de verzekerde ruim te beschermen wanneer sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure of een belangenconflict (Eschig § 45, § 47; Sneller § 24; Massar § 23). Het recht op vrije advocaatkeuze kan niet restrictief worden uitgelegd gelet op dat doel (Sneller § 24), maar heeft een algemene strekking en bindend karakter (Sneller § 25). Eventuele financiële gevolgen rechtvaardigen geen restrictieve uitleg van het recht op vrije advocaatkeuze: de in de richtlijn neergelegde beginselen mogen niet van hun wezenlijke inhoud beroofd worden (Massar § 27, AK § 25);
  2. de rechtsbijstandverzekeraar mag niet de keuzevrijheid voor een externe rechtsbijstandverlener beperken tot gevallen waarin de verzekeraar zelf besluit dat dit nodig is (Sneller § 23, § 29);
  3. het recht op vrije advocaatkeuze bestaat in elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie en daar vervolgens integrerend deel van uitmaakt, zodat de verzekerde in die fase rechtsbescherming behoeft, wat (dus) ook voorafgaand aan een procedure bij een rechterlijke instantie kan zijn (Vlaamse Balies § 29-33). Daarbij zij opgemerkt dat het toepassingsgebied van vrije advocaatkeuze volgens Richtlijn 2009/138 bijzonder ruim is omschreven met het oog op de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een procedure of in geval van een tegen deze persoon gerichte vordering (Vlaamse Balies § 39). Dit betekent dat elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, geacht moet worden onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van Richtlijn 2009/138 te vallen (Vlaamse Balies § 31). De verzekerde mag de behartiging van zijn belangen aan een rechtshulpverlener toevertrouwen zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, aldus Eschig § 50, zoals bevestigd in Vlaamse Balies § 29 en § 42;
  4. het Unierecht moedigt bemiddeling aan. Het zou volgens het HvJ EU incoherent zijn als het Unierecht het gebruik van bemiddelingsmethoden zou aanmoedigen en tegelijkertijd de rechten van justitiabelen die besluiten om een beroep te doen op deze methoden zou beperken (§ 32 t/m § 41 Vlaamse Balies);
  5. het recht op vrije advocaatkeuze betekent niet dat nationaal recht volledige dekking moet voorschrijven aan verzekeraars (Stark § 33, Sneller § 27): in bepaalde gevallen zijn beperkingen van de vergoedbare kosten mogelijk (Sneller § 26). De keuzevrijheid mag echter niet van haar inhoud beroofd worden. Dat zou het geval zijn indien als gevolg van de beperking van de vergoeding van de juridische kosten het voor de verzekerde in de praktijk onmogelijk zou worden een redelijke keuze te maken wat zijn vertegenwoordiger betreft (Stark § 33, Sneller § 27). De nationale rechter kan toetsen of sprake is van een zodanig beperking (Stark § 33).

Hoe de eventuele declaratiegeschillen op te lossen?

Als een voor rechtsbijstand verzekerde consument kiest voor een advocaat en die advocaat de opdracht aanvaardt, dan heeft die aanvaarding voor die advocaat serieus te nemen consequenties. De advocaat onderscheidt zich van andere juristen door de in artikel 10a Advocatenwet opgenomen kernwaarden die moeten worden toegepast bij het verrichten van werkzaamheden. Als een verzekerde kiest voor een advocaat, proberen verzekeraars vaak prijsafspraken te maken. De advocaat die met een prijsafspraak instemt die lager is dan het verzekerde bedrag dient zich te realiseren dat dit haar of hem niet ontslaat van de in artikel 10a Advocatenwet opgenomen verplichtingen van onder meer partijdigheid en onafhankelijkheid.noot 10 De verzekeraar betaalt, uit hoofde van de door de verzekerde afgesloten rechtsbijstandverzekering, namens de verzekerde de kosten van rechtsbijstand aan de advocaat. Verzekeraars hebben een legitiem belang bij lage kosten,noot 11 maar de kwaliteit van de verleende rechtsbijstand mag daar gelet op onder meer artikel 10a Advocatenwet als zelfstandige verplichting van de advocaat uiteraard niet onder lijden.

Als een advocaat weigert op voorhand in te stemmen met een bepaald budget, kunnen de met de rechtsbijstand gemoeide uren door de rechter achteraf op redelijkheid en noodzakelijkheid worden beoordeeld. Als de verzekeraar meent dat de kosten disproportioneel zijn, dan is feitelijk sprake van een klacht over de wanverhouding tussen diensten en kosten. Aan de verzekeraar kan worden voorgesteld om het declaratiegeschil bij een verzekerde consument gezamenlijk voor te leggen aan de Geschillencommissie advocatuur voor particulieren. Deze commissie is laagdrempelig en is bij uitstek in staat de kosten van rechtsbijstand te beoordelen.

Maarten Hilberdink, advocaat bij Rohe Advocaten. Met medewerking van Niels Verbraak, advocaat bij Wintertaling Advocaten.

Noten

  1. https://www.kifid.nl/

  2. § 30 t/m 35 Eschig.

  3. § 51 t/m 58 Eschig.

  4. Holthinrichs is secretaris bij Kifid.

  5. Holthinrichs in redactie Mr. Online, ‘Verruiming vrije advocaatkeuze dwingt tot bezinning’, 18 juni 2020, zie ook ‘Vrije advocaatkeuze en de rechtsbijstandverzekering’, MvV 2020, nummer 7/8 p. 278.

  6. Holthinrichs, Vrije advocaatkeuze en de rechtsbijstandverzekering, MvV 2020, nummer 7/8 p. 279.

  7. Holthinrichs, ‘Uitspraak Commissie van Beroep KiFid 2 november 2021’ (CvB 2021-0042) slechts onder omstandigheden een recht van vrije advocaatkeuze in de buitengerechtelijke fase, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht afl. 5/6, 2021.

  8. Zie Vlaamse Balies, § 20 t/m 28 en de conclusie van A-G Saugmandsgaard.

  9. Holthinrichs, ‘Vrije advocaatkeuze en de rechtsbijstandverzekering’, MvV 2020, nummer 7/8 p. 276.

  10. Voor de complicaties die dit kan opleveren, zij onder meer verwezen naar De Wolff, Kernwaarden van de advocatuur, Wolters Kluwer 2020 p. 41-45.

  11. Holthinrichs, ‘Vrije advocaatkeuze en de rechtsbijstandverzekering’, MvV 2020, nummer 7/8 p. 279.