juridisch kroniek

Kroniek Vermogensrecht

Inleiding

De afgelopen Kroniekperiodenoot 1 kenmerkt zich door het woord ‘crisis’. Corona is nog niet uitgewoed, de apenpokken kwamen erbij, de toeslagenaffaire houdt aan, de stikstofcrisis zit muurvast, de oorlog in Oekraïne duurt voort, net als de energieprijzencrisis en de hoge inflatie en de asielzoekersellende blijft op mensonterende wijze de spuigaten uitlopen. Met een lichte opluchting constateren we dat er gelukkig geen sprake is van crisis in ons vermogensrecht. Wat niet wegneemt dat er genoeg vermeldenswaardige arresten door de Hoge Raad zijn gewezen.noot 2 Achtereenvolgens nemen wij u in dat kader mee naar het contractenrecht, het aansprakelijkheidsrecht, het goederenrecht en, tot slot, enkele varia.

Contractenrecht

Op contractenrechtelijk terrein is gedurende het afgelopen Kroniekjaar het nodige gebeurd. Wij bespreken allereerst de problematiek van de reikwijdte van contractuele verboden op het gebied van overdraagbaarheid van vorderingen op naam en de daaraan gerelateerde vraag of een dergelijk contractueel overdraagbaarheidsverbod ook een verpandingsverbod impliceert. Vervolgens komen arresten op het gebied van de klachtplicht aan de orde, alsmede over de wettelijke handelsrente, een uitspraak over de kracht van toezeggingen en de vraag of een overeenkomst tegen de wil van een partij tot stand kan komen. Daarna passeren nog de contracteerplicht voor banken, een tweetal zaken op het gebied van uitleg, een kwestie op het gebied van algemene voorwaarden, het corona-arrest, conformiteitskwesties en de Didamzaak de revue. Het contractenrechtelijke hoofdstuk wordt afgesloten met bemiddeling, de vraag welke sancties precies passen bij welke schendingen van informatieplichten door handelaren in relatie tot consumenten en een zaak over bankgaranties als vervangende zekerheid voor gelden in depot.

Overdrachts- en verpandingsverboden

Overdrachts- en verpandingsverboden zijn in ons civiele recht al decennialang niet echt een rustig bezit te noemen. Dat komt omdat de belangen op dit terrein (zeer) aanzienlijk genoemd kunnen worden. Aan de kant van de opstellers van dit soort contractuele verboden wordt daarbij naar voren gebracht dat zij het te beschermen belang dienen dat een partij bij een overeenkomst erop mag vertrouwen dat hij niet zomaar door een derde wordt besprongen op grond van een aan deze door de wederpartij overgedragen vordering. Immers, die derde weet niets van de historie van het contract of van hoe partijen zich over en weer tot elkaar hebben gedragen. Dat brengt dat de benodigde nuance in (procedures omtrent) zo’n opgeknipte contractuele verhouding niet zelden ver te zoeken is. Sterker nog: omdat de derde voor het verkrijgen van de vordering zal hebben betaald, dient zo’n derde meestal uitsluitend het eigen incassobelang.

Critici van dit soort verbodsclausules wijzen vaak op het financieringsbelang dat meespeelt. Ondernemingen kunnen vaak alleen financiering vanuit financiële instellingen verkrijgen indien die daartegenover zekerheid verkrijgen, hetgeen wordt bereikt door bestaande of toekomstige vorderingen op contractuele wederpartijen aan die instellingen over te dragen, dan wel te verpanden. Te veel ruimte voor dit soort contractsclausules raakt daarmee de financierbaarheid van ondernemingen en loopt voorts uit de pas bij diverse andere landen, waaronder Duitsland en Oostenrijk.

In 2003 heeft de Hoge Raadnoot 3 aan de opstellers van dit soort verbodsclausules vrij baan gegeven door, kort gezegd, te bepalen dat een dergelijke bepaling goederenrechtelijke werking toekomt doordat zij ertoe leidt dat de vordering waarop het verbod ziet in absolute zin niet overdraagbaar is. In 2014 ziet de Hoge Raadnoot 4 de kritiek onder ogen die op de uitspraak inzake Oryx/Van Eesteren is gevolgd, maar geeft hij te kennen daarvan niet te willen terugkomen omdat de uitspraak in lijn is met de wettekst en wetsgeschiedenis en omdat moet worden aangenomen dat de praktijk zich hierop heeft ingesteld. Echter, hij voegt daaraan vervolgens toe dat als uitgangspunt bij bedingen die de overdraagbaarheid van vorderingen uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd. Toch alsnog een aanzienlijke beperking van de reikwijdte van dit soort bedingen dus.

Een vraag die in Coface/Intergamma niet is beantwoord, is de kwestie of een overdraagbaarheidsverbod met goederenrechtelijke werking meebrengt dat de vordering ook niet kan worden verpand. Die vraag wordt nu in HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:982 (Rabobank/Ten Berge q.q.) bij wege van proefprocedure aan de Hoge Raad voorgelegd. In de literatuur bestaan (weer) twee scholen, een die zonder meer een bevestigende beantwoording van de vraag bepleit en een tweede die vindt dat het een uitlegvraag betreft die van geval tot geval moet worden beoordeeld. De Hoge Raad kiest voor de eerste route omdat artikel 3:228 BW bepaalt dat rechten van pand of hypotheek kunnen worden gevestigd op goederen die voor overdracht vatbaar zijn. Daarom leidt een beding dat de overdraagbaarheid met goederenrechtelijke werking uitsluit, dusnoot 5 tot onverpandbaarheid van dat vorderingsrecht.

Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden

Blijkens de conclusie van A-G Rank-Berenschot ligt er inmiddels (sinds 2 juni 2020) een wetsontwerpnoot 6 waarmee de wetgever een sterke beperking beoogt van de mogelijkheden om de overdraagbaarheid of verpanding van vorderingsrechten contractueel te verbieden. Dergelijke verboden worden, als dit wetsvoorstel het haalt, getroffen door nietigheid op de voet van een nieuw derde lid van artikel 3:83 BW.noot 7 In een nieuw vierde lid van dit artikel wordt de toepassing van lid 3 uitgezonderd voor onder meer geldvorderingen uit hoofde van betaal- of spaarrekeningen en die uit hoofde van krediet- of geldleningsovereenkomsten waarbij aan de kant van de kredietgever meerdere partijen betrokken zijn of zullen zijn. In HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274 (Immobile/Promontoria c.s.) had de Hoge Raad nog bepaald dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een bancaire cliënt zich niet verzet tegen het overdragen van dat recht aan een niet-bank, ook niet als de cliënt een consument is en dat de bancaire zorgplichten bij cessie niet overgaan op een niet-bank, maar dat die laatste wel haar gedrag mede moet laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer als gevolg waarvan een eigen zorgplicht kan worden aangenomen die vergelijkbaar is met de bancaire zorgplicht. Wat ons betreft een heel elegant geformuleerde beslissing.

Intussen is de verhouding tussen deze twee arresten van de Hoge Raad en de plannen van de wetgever niet altijd even helder. De wetgever zou er goed aan doen om die verhouding bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel te verduidelijken.

Klachtplicht

Op het gebied van de klachtplicht was al veel gebeurd, maar zijn recent toch weer twee nieuwe lootjes aan de stam toegevoegd. Een herbevestiging dat de klachtplicht niet ambtshalve mag worden toegepast vond plaats in HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:582 (Dutch Campers), een zaak over gebreken in een camper die was omgebouwd vanuit een bestelbus. De zaak heeft een belang van EUR 16.795; hoe treurig (of misschien hoe mooi dat ook dit soort zaken nog hun weg in het judicieel systeem kunnen vinden), want de Hoge Raad besluit tot vernietiging van het arrest van het hof, als gevolg waarvan de zaak mogelijk nog (lang) niet klaar is. Het hof had de vordering van eiser ontzegd omdat niet tijdig was geklaagd. De Hoge Raad overweegt (in drieformatie) dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat Dutch Campers niet het verweer heeft gevoerd dat niet tijdig is geklaagd en dat de centrale cassatieklacht op het gebied van ten onrechte ambtshalve toetsing door het hof, dus slaagt (en hij verwijst nog naar HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco II). Zo, die staat.

Een niet alledaags gevalletje betreft HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, een zaak omtrent een advocaat die (het betreft letselschade ontstaan op 2 maart 2005) wel een tweetal brieven (van 23 november 2006 en 17 januari 2007) naar betrokken wederpartijen uitstuurt en ook een toevoeging aanvraag en verkrijgt, maar vervolgens om niet geheel duidelijke redenen niets meer aan de zaak doet. Een opvolgend advocaat stuurt op 10 september 2012 een aansprakelijkstelling aan de eerste advocaat wegens, kort gezegd, het laten verjaren van de zaak. De rechtbank wijst de vordering toe, maar het hof vernietigt en wijst alsnog af omdat niet tijdig is geklaagd. De Hoge Raad vernietigt omdat in cassatie vaststaat dat de advocaat na 17 januari 2007 feitelijk niet meer de belangen van eiser heeft behartigd en iedere verdere prestatie achterwege heeft gelaten. Op een dergelijk nalaten om een overeengekomen prestatie te verrichten, is artikel 6:89 BW niet van toepassing, aldus de Hoge Raad (wederom in drieformatie), onder verwijzing (met vgl.) naar HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons), rov. 4.3.noot 8 Zo weten we dat ook die uitspraak (de klachtplicht ziet op ondeugdelijke prestaties maar niet op geheel achterwege blijvende prestaties) nog staat.noot 9

Wettelijke handelsrente

In een geschil over de vernietiging van koopovereenkomsten veroordeelt het hof de verkoper tot terugbetaling van de koopsommen wegens dwaling en tot betaling van de wettelijke handelsrente over de terug te betalen koopsommen, omdat de verkoper geen toegespitst verweer heeft gevoerd tegen de rentevordering van de koper.noot 10 De Hoge Raad grijpt in en overweegt dat het hof gehouden was om te onderzoeken of er een rechtsgrond bestond voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente, ook bij gebreke van verweer. Het hof heeft ten onrechte de wettelijke handelsrente toegewezen, terwijl het in casu niet gaat om een contractspartij die op grond van een handelsovereenkomst een geldsom verschuldigd is. Het gaat hier om het geval dat de verkoper als gevolg van de vernietiging van de koopovereenkomsten de betaalde koopsommen moet terugbetalen. Deze ongedaanmakingsverbintenis is dus niet gebaseerd op overeenkomst, maar op de wet waardoor de ongedaanmakingsverbintenis buiten het bereik van artikel 6:119a BW valt.noot 11

De Hoge Raad gaat over tot vernietiging, maar slechts voor zover die ziet op de toewijzing van de wettelijke handelsrente. Hij doet zelf de zaak verder af en veroordeelt de verkoper tot betaling van de wettelijke rente (artikel 6:119 BW), overeenkomstig de conclusie van de A-G.

Toezeggingen

De juridische bindingskracht van toezeggingen, met name aan die welke afkomstig zijn van overheden, lijkt de laatste decennia aan een opmars bezig, zowel in het publiekrecht als in het privaatrecht. Een vrij sprekend, privaatrechtelijk, voorbeeld daarvan bood HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1, waar een architect met succes betoogde dat niet-nakoming van een toezegging van B&W om een voormalige dienstwoning op te nemen in het ontwerpbestemmingsplan met de bestemming ‘woondoeleinden’, onrechtmatig jegens hem was, ook al had het bestemmingsplan formele rechtskracht.noot 12 Tjong Tjin Tai betoonde zich kritisch over die tendens in zijn NJ-noot en deed voorzichtig de suggestie dat minder snel privaatrechtelijke aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen, met name in die gevallen waar het initiatief tot de toezegging bij de burger ligt en deze de toezegging min of meer voor niets heeft gekregen.

In zijn arrest van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1957, heeft de Hoge Raad in dit verband een vrij principiële uitspraak gedaan en daarbij duidelijkheid verschaft over de verhouding tussen de bestuursrechtelijke en de privaatrechtelijke toetsing van (overheids)toezeggingen. Hij hof had in deze zaak aansluiting gezocht bij ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694 (Amsterdamse Dakopbouw), waar de Afdeling een maatstaf in drie stappen heeft geformuleerd: 1) Is er sprake van een toezegging? 2) Kan de toezegging aan het bestuursorgaan worden toegerekend? En 3) Dient de toezegging te worden nagekomen (waarbij een belangenafweging moet plaatsvinden)? Het cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte een bestuursrechtelijke maatstaf heeft gevolgd omdat het heeft miskend dat in het civiele recht een verbintenis moet worden nagekomen tenzij er uitzonderlijke of bijzonder zwaarwegende omstandigheden zijn waardoor dit in redelijkheid niet van de schuldenaar mag worden gevergd (waarbij het hof had moeten aansluiten bij het criterium dat geldt voor onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW), aldus nog steeds het middel.

De Hoge Raad stelt in reactie op het middel voorop dat de toezegging in cassatie vaststaat. De Hoge Raad vervolgt dat de Staat die toezegging in beginsel moet nakomen. Het kan echter onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om van de Staat nakoming van de toezegging te verlangen (artikel 6:2 lid 2 BW). Zo kan een wijziging van omstandigheden meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nakoming van de toezegging niet langer kan worden verlangd.

Al met al een vrij subtiele, maar interessante, eerste reactie op het strakke middel. De derogerende werking wordt zo, met niet onvoorziene maar wijziging van omstandigheden binnen die derogerende werking, op het schild gezet. De Hoge Raad gaat dan verder door duidelijk te maken dat de bestuursrechtelijke maatstaf van Amsterdamse Dakopbouw in een geval als het onderhavige niet verschilt van de civielrechtelijke maatstaf die hij zojuist uiteen heeft gezet. Uitgangspunt is de nakoming als zwaarwegend belang, maar zwaarder wegende andere belangen, waaronder belangen van derden of algemene belangen kunnen aan nakoming in de weg staan. Hoe die afweging uitvalt, is steeds afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Interessant is nog dat de Hoge Raad specifiek benoemt dat die zwaarder wegende belangen aan een beroep op nakoming in de weg kunnen staan indien het overheidslichaam voorziet in een alternatief of compensatie, waardoor het nadeel door het niet nakomen van de toezegging op adequate wijze wordt ondervangen. De Hoge Raad merkt vervolgens op dat alleen een financieel belang niet snel in de weg mag staan aan een beroep op nakoming van de toezegging, maar dat onder omstandigheden het algemene belang bij een doelmatige besteding van publieke middelen echter wel zo zwaarwegend kan zijn dat het een beroep op nakoming kan blokkeren. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien door wijziging van omstandigheden het belang dat met de toezegging werd gediend zodanig is verminderd dat de met de nakoming gemoeide kosten in een onredelijke verhouding tot dat belang komen te staan. Dit alles leidt wat ons betreft tot een mooi plaatje.

Soms is evenwel niet alleen opvallend wat de Hoge Raad opschrijft, maar evenzeer welke woorden er niet vallen. Zo denken wij dat het niet voor niks is dat de Hoge Raad bij de hiervoor beschreven wijze van toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet het woord ‘terughoudendheid’ heeft laten vallen.noot 13 Want het gaat niet om een soort marginale toetsing van (de rechtmatigheid van) het overheidshandelen bij toezeggingen. Bij het expliciete uitgangspunt van de Hoge Raad dat een toezegging in beginsel moet worden nagekomen, past geen terughoudende toetsing van de uitzonderingen daarop.

Een overeenkomst tegen wil en dank?

Na een tweetal tussenarresten en een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft de Hoge Raad nu een einduitspraak gewezen in de merkwaardige zaak waarbij een consument een eerder bewoonde woning betrekt waarvan de drinkwatervoorziening openstaat en waarvan hij jarenlang gebruikmaakt. Niettemin weigert hij om een overeenkomst met het drinkwaterbedrijf te sluiten en op grond van die weigering laat hij na om facturen te betalen en aan aanmaningen te voldoen. Pas na verlening van een rechterlijke machtiging tot afsluiting laat hij weten dat hij toch een overeenkomst wenst (hierna: de feiten). Het HvJ EU had duidelijkheid geschapen omtrent bepaalde Europeesrechtelijke kwesties (na prejudiciële vragen van de Hoge Raad), maar tevens overwogen dat de Hoge Raad zelf naar Nederlands recht moest uitmaken of er een overeenkomst tot stand is gekomen indien de consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd.

De Hoge Raad overweegt dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen naar Nederlands recht afhankelijk is van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het hof, dat oordeelde dat geen overeenkomst was tot stand gekomen, in het licht van deze Nederlandse maatstaven, hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij in het licht van de feiten een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.noot 14

Dat lijkt ons een terecht oordeel, vooral wanneer (zoals in deze zaak het geval was) vaststaat dat de consument weet dat drinkwater in Nederland niet gratis is. Dan kan het af blijven nemen van water naar Nederlands recht inderdaad voldoende kwalificeren als een aanvaardingshandeling waardoor een overeenkomst tot stand komt. Dat kan ook gelden als daarnaast een expliciete wilsuiting wordt uitgebracht die neerkomt op het tegendeel.

Contracteerplicht voor banken

Bij arrest van 5 november 2021 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak met betrekking tot de contracteerplicht voor banken (ECLI:NL:HR:2021:1652). Waar de Hoge Raad zich in 2014 in ING/De Keijzernoot 15 boog over het vraagstuk wanneer opzegging van een kredietovereenkomst door een bank rechtsgeldig is, kwam in dit Kroniekjaar de vraag aan bod wanneer een bank verplicht kan worden om (opnieuw) met een niet-consument te contracteren.

Verweersters in cassatie exploiteerde een onderneming in de integriteitsgevoelige sector waarbij ING dienstdeed als huisbankier. Verweersters hadden bij ING meerdere zakelijke bankrekeningen en de mogelijkheid om contact geld in sealbags te storten. Eind 2016 werd er in het kader van een strafrechtelijk onderzoek een inval gedaan bij verweersters. Kort daarop werd de algehele bankrelatie door ING opgezegd. Als voornaamste reden voor opzegging gaf ING aan dat verweersters in het jaar voor de opzegging een grote hoeveelheid contant geld (bijna vijf miljoen euro) hadden gestort en dat ING onvoldoende informatie had verkregen over de herkomst van het geld. Hierdoor kon ING in haar eigen visie niet garanderen dat verweersters haar ING-bankrekeningen niet gebruikten voor witwaspraktijken.

De Hoge Raad bepaalt dat het hof – dat had geoordeeld dat ING verplicht was om verweersters te contracteren, enkel wat betreft het aanbieden van de zakelijke bankrekening – terecht had aangenomen dat er op banken, vanwege de op hen rustende maatschappelijke positie, een plicht kan rusten om niet-consumenten een betaalrekening aan te bieden.noot 16 Daarbij werd van belang geacht dat het vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer zonder een betaalrekening. Een dergelijk plicht rust echter niet op een bank in het geval de bank een gerechtvaardigd belang heeft bij het weigeren van een betaalrekening, bijvoorbeeld als gevolg van integriteitsrisico’s. In dit opzicht blijft immers de civielrechtelijke contractsvrijheid – hoewel niet volledig onbegrensd – fundamenteel.

Dit arrest laat goed de frictie zien tussen de civielrechtelijke contractsvrijheid en het toezichtrecht waarmee banken te maken hebben. De Hoge Raad volgt hier – onzes inziens terecht – de overwegingen van het hof. Hoewel verweersters gedurende enige tijd door het OM onder de loep werden genomen, hebben zij gedurende de periode waarin de verschillende kortgedingprocedures liepen, aantoonbaar acties ondernomen om de integriteitsrisico’s van ING te verminderen tot op een punt dat ING niet langer kon blijven volhouden dat zij een gerechtvaardigd belang had bij de opzegging van de bankrelatie. Daarnaast hadden verweersters – tevergeefs – geprobeerd om rekeningen te openen bij andere banken. Het belang van verweersters om als niet-consument te kunnen participeren in het maatschappelijk verkeer woog dan ook – terecht – zwaarder dan de mogelijke integriteitsrisico’s van ING die gepaard zouden gaan met het aanhouden van verweersters als cliënten. Wat verweersters in deze procedure heeft gered, is dat het vraagstuk of ING (opnieuw) diende te contracteren met verweersters ex nunc diende te worden getoetst, terwijl dit in het kader van de opzegging van de bankrelatie ex tunc getoetst moet worden. Als gevolg van de hernieuwde situatie (sepot van strafrechtelijke onderzoek en aantoonbare verbetering van omstandigheden door verweersters) had ING niet langer een voldoende gerechtvaardigd belang bij het weigeren van een (basis)betaalrekening voor verweersters.

Wie is partij bij een geldlening?

In deze zaak (ECLI:NL:HR:2021:1615) ging het om de vraag wie als kredietnemer aangeduid kon worden. Dat is veelal duidelijk maar in dit geval waren privépersonen in meerdere hoedanigheden betrokken en was niet altijd duidelijk in welke hoedanigheid zij handelden. Eiser was bestuurder en enig aandeelhouder van vennootschap B. Betrokkene 1 en erflater waren bestuurders en aandeelhouders van Solidiam, die op haar beurt weer bestuurder was van vennootschap A. De aandelen van vennootschap A waren in handen waren van betrokkene 1 en erflater. Betrokkene 1, erflater, Solidiam en vennootschap A waren dus nauw met elkaar verbonden. Eind 2009 hebben Solidiam en vennootschap B een vastgoedportefeuille gekocht. In verband met deze transactie heeft eiser in privé 2010 een tweetal betalingen gestort op de rekening van de notaris die het transport van het vastgoed verzorgde. Niet in geding is dat deze betalingen als leningen kwalificeren. Het hof oordeelde dat vennootschap A als kredietnemer moet worden aangemerkt omdat (i) de lening is gebruikt voor de aankoop van het vastgoed door vennootschap A, (ii) de overboeking door eiser aan de notaris hetzelfde dossiernummer vermeldt als de afrekeningsnota van de notaris aan vennootschap A, (iii) eiser de rente factureerde aan A en deze daarop heeft betaald en (iv) eiser wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed betaalde. De Hoge Raad maakt korte metten met dit oordeel. De omstandigheden zoals hiervoor genoemd, zijn wellicht relevant de vaststelling wie partij is bij een overeenkomst van geldlening, maar niet doorslaggevend. Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is afhankelijk is van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.noot 17 Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.noot 18 Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn.noot 19

Van uitleg en economische eigendom

In HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:852, gaat het om de uitleg van een cv-akte in het licht van de vraag of na inbreng van economische eigendom van landbouwgronden in een cv mag worden meegeprofiteerd van de waardestijging van die gronden, of niet. Wie over de feiten meer wil weten, leze zelf de uitspraak. Voor het algemene vermogensrechtelijk geïnteresseerde publiek moge volstaan dat de Hoge Raad in deze zaak opnieuw bevestigt dat de uitleg van een akte moet worden onderscheiden van de uitleg van een daaraan ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Bij de eerste uitleg spelen vragen van dwingende bewijskracht en een meer objectieve uitleg een rol, bij de tweede gaat het in beginsel om uitleg conform de Haviltex-maatstaf. Voorts is het goed om nog even herbevestigd te zien dat de Hoge Raad ‘economische eigendom’ nog steeds ziet als iets verbintenisrechtelijks, dat geen vastomlijnde inhoud heeft.

Algemene voorwaarden en het publiceren van jaarrekeningen

HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:719 (Peterson c.s./EBS) draait voor een groot deel om de vraag of een wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden die de jaarrekening in geconsolideerde vorm publiceert, altijd geldt als ‘grote wederpartij’ die de algemene voorwaarden niet wegens een (beweerdelijke) schending van artikel 6:233 of 6:234 BW (de terhandstellingsverplichting of de onredelijkbezwarendheid) kan vernietigen, of dat daarvan pas sprake is indien (ook) toepassing is gegeven aan alle eisen van artikel 2:403 lid 1 BW.noot 20 De Hoge Raad is kort. De wetgever heeft een eenvoudig te hanteren criterium voor ogen gehad en daarom is feitelijke publicatie, die immers eenvoudig is na te gaan, het enige criterium en speelt bij (publicatie van) geconsolideerde jaarrekeningen niet ook nog de vraag of voldaan is aan alle vereisten van artikel 2:403 lid 1 BW.

Het corona-arrest

Hoewel het eigenlijk een huurzaak betreft, heeft de (prejudiciële) corona-uitspraak van HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974 meer dan genoeg algemene aspecten om in deze Kroniek een (prominente) plaats te mogen innemen. De Hoge Raad begint ook met twee van die algemene kwesties, namelijk 1) de vraag of beperkingen in het gebruik van het gehuurde een onvoorziene omstandigheid vormt die tot huurprijsvermindering kan leiden en 2) welke omstandigheden dan meewegen bij het bepalen of verdelen van de schade.

De Hoge Raad opent met een korte begripsomschrijving. Een onvoorziene omstandigheid is een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Of dat laatste het geval is, moet door uitleg worden vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt dan aldus dat, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat het gehuurde niet of slechts in geringe mate kan worden geëxploiteerd, niet is verdisconteerd in overeenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. Voorts kan dan worden aangenomen dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van huurder en verhuurder in ernstige mate is verstoord. De verhuurder kan dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op volledige betaling van de huurprijs en de rechter kan de overeenkomst aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen. Voor nadien gesloten overeenkomsten moet per geval worden beoordeeld of sprake is van een dergelijke onvoorziene omstandigheid.

De Hoge Raad komt vervolgens toe aan de wijze waarop de rechter dan tot huurprijsvermindering dient te komen. Dat is een nogal technische berekeningsmethode en we verwijzen de daarin geïnteresseerde lezer naar rov. 3.3.4 van het arrest. Hetzelfde geldt voor de overwegingen op grond waarvan de Hoge Raad, naar aanleiding van de eerste prejudiciële vraag, tot de conclusie komt dat de door de overheid opgelegde bedrijfssluitingen niet kwalificeren als een gebrek in het gehuurde in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW (zie rov. 3.5.11-3.5.4).

De grote vraag is nu of deze uitspraak van de Hoge Raad zich zou (moeten) lenen voor toepassing buiten het huurrecht en, zo ja, hoe. We zullen zien.

(Non-)conformiteit

Dit jaar weer een aantal uitspraken rond (non-)conformiteit, waaronder gelukkig wederom één waarin een dier – een sportpaard – een rol speelt. Om met die eerstenoot 21 te beginnen: artikel 7:18 BW lid 2 BW jo. 7:5 lid 1 BW brengt met zich mee dat als een door een consument gekocht paard binnen zes maanden na aankoop door een ‘gebrek’ – in dit geval een aantal problemen aan de benen – niet geschikt is als sportpaard, de verkoper tegendeelbewijs moet leveren tegen het wettelijke bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW, en niet kan volstaan met het vermoeden te ontzenuwen.

Van paarden naar kabels: in de uitspraak van de Hoge Raad van 2 juli 2021noot 22 draaide het om de vraag of partijen waren overeengekomen dat alle aangekochte kabels – in dit geval ging het om 128.000 meter – geschikt zouden zijn om direct in de grond begraven te worden. De lezer voelt ’m natuurlijk al aankomen: bij het ene type was dit expliciet opgenomen in de bijbehorende datasheet, bij de andere niet. Wel lag er een generieke verklaring van de verkoper dat, in algemene zin, Ölflex Solar Cables geschikt waren voor ‘direct burial’.

Het Weens Koopverdrag (CISG) was van toepassing; op grond van artikel 35 CISG kwam het hof tot de conclusie (i) dat de kabels de eigenschappen hadden en voldeden aan de specificaties die vermeld waren in de overeenkomsten en datasheets (artikel 35 lid 1 CISG), (ii) dat de kabels geschikt waren voor de doeleinden waarvoor ze gewoonlijk werden gebruikt (juist ook omdat de ene datasheet wel, en de andere niet, vermeldde dat dat type kabel begraven kon worden) (artikel 35 lid 2 aanhef en onder a) en (iii) dat partijen niet nadrukkelijk of stilzwijgend waren overeengekomen dat de daarvoor ongeschikte kabels voor ondergronds gebruik geschikt waren (artikel 25 lid 2, aanhef en onder b). Het hof had dit, feitelijke aspect, voldoende onderzocht en de klachten daartegen konden niet tot cassatie leiden.

En dan van kabels naar vorderingen uit mobiele telefooncontracten

Bij prejudiciële beslissing van 13 juni 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een telefoonabonnement inclusief toestel in beginsel wordt beheerst door de wettelijke regels inzake consumentenkrediet en koop op afbetaling, wat als resultaat heeft dat een consument een overeenkomst die niet aan de wettelijke eisen voor koop op afbetaling, krediettransacties of kredietovereenkomsten voldoet, zou kunnen vernietigen. En laat Hoist Finance nou net in de periode 2012-2013 van Vodafone Libertel de vorderingen die voortvloeien uit telefoonabonnementen inclusief toestel met consumenten overgenomen hebben. Hoist beriep zich er voor de rechter (onder meer) op dat Vodafone niet-bestaande vorderingen zou hebben verkocht, dan wel dat de vorderingen niet aan de overeenkomst beantwoordden nu ze (deels) niet incasseerbaar zouden zijn, terwijl voor ‘normaal gebruik’ van een vordering de incasseerbaarheid ten minste nodig is. Het hof oordeelde dat de vorderingen wel degelijk bestonden, namelijk voor zover deze zagen op het abonnementsgedeelte, en dat de partijen in de overeenkomst nader overeen waren gekomen aan welke voorwaarden de vorderingen dienden te voldoen – daarmee artikel 7:17 BW inkleurend – en dat op grond daarvan de vorderingen aan de overeenkomst voldeden. En dat houdt in cassatie stand.noot 23

Didam, de uitspraak van het jaar?

Een uitspraak die veel beroering teweeg heeft gebracht, is uiteraard die van de Hoge Raad van 26 november 2021, het beroemde (beruchte?) Didam-arrest.noot 24 U zult de feiten ongetwijfeld kennen: de gemeente Montferland, bezig met de herontwikkeling (het ‘Masterplan’) van de dorpskern van Didam, had besloten het voormalige gemeentehuis aan de ene partij (ten behoeve van een Coop supermarkt) en niet aan de andere partij (de eiser in de procedure, die er een Albert Heijn wilde vestigen) te verkopen. Met succes beroept de eiser zich er op dat het (publiekrechtelijke) gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel ook van toepassing zijn op de private verkoop van onroerend goed (en niet alleen bij schaarse publieke rechten), wat met zich meebrengt, aldus de Hoge Raad, ‘dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn’. (r.o. 3.1.4). De overheid moet gelijke kansen (‘mededingingsruimte’) creëren door, in het kort, een transparante selectieprocedure te hanteren. Als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is, dan hoeft er geen selectieprocedure te worden gevolgd. Wel moet het voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend worden gemaakt dat eenieder daarvan kennis kan nemen én dient het overheidslichaam te motiveren waarom bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. In eerste instantie vervelend voor de gemeente en de beoogde koper, maar het zal duidelijk zijn dat arrest grote impact heeft op bestaande, toekomstige en (mogelijk ook) reeds afgesloten private verkopen door gemeenten. Het rechtsgevolg van het handelen in strijd met deze regels is nog niet duidelijknoot 25 (daar dient het hof Den Bosch zich nog over te buigen), wel heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland in een vonnis van 18 maart 2022noot 26 de uitvoering van de koopovereenkomst tussen de gemeente Nieuwegein en Shell voorlopig verboden. Dit ondanks dat de koopovereenkomst voor het Didam-arrest was gesloten – de Hoge Raad vindt immers als uitgangspunt het recht zoals het altijd is geweest – en de gemeente hierdoor mogelijk tekort zal schieten in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst.

Airbnb mag bemiddelingskosten in rekening brengen aan huurders

Makelaars en bemiddelaars mogen bij consumenten niet van twee walletjes eten en dus geen bemiddelingskosten in rekening brengen bij zowel de verhuurder als bij de huurder. Dit is ook wel bekend als het ‘verbod op het dienen van twee heren’.noot 27 Via het digitaal platform Airbnb, voor velen onmisbaar als een vakantie wordt geboekt, kunnen gebruikers een accommodatie huren of verhuren, maar beiden betalen bemiddelingskosten aan Airbnb. Handelt Airbnb hiermee in strijd met artikel 7:417 lid 4 BW? Ja, oordeelde de rechtbank Amsterdam op 9 september 2020.noot 28

Na deze uitspraak waren ruim tweehonderd procedures aanhangig van claimorganisaties tegen Airbnb en in al die zaken speelde de vraag of artikel 7:417 lid 4 BW ook van toepassing is op kortetermijnverhuur van vakantieaccommodaties. Dit was aanleiding voor de Rotterdamse kantonrechter om prejudiciële vragen te stellen.noot 29

De Hoge Raad stelt eerst vast, onder verwijzing naar HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527 (Booking.com), dat Airbnb een bemiddelaar is in de zin van artikel 7:425 BW. Via Airbnb komen namelijk overeenkomsten tot stand tussen de gebruikers, waarna Airbnb een vergoeding ontvangt. Daarnaast kunnen gebruikers uitsluitend met elkaar in contact treden via Airbnb. Vervolgens behandelt de Hoge Raad de vraag of artikel 7:417 lid 4 BW van toepassing is op kortetermijnverhuur van vakantieaccommodaties, zoals die worden aangeboden op Airbnb. A-G Drijber meent van wel, omdat de wetgever heeft gekozen voor een algemeen geformuleerde regeling. Daarbij merkt hij ook op dat gebruikers van Airbnb geen of beperkte mogelijkheden hebben om buiten Airbnb met wederpartijen te contracteren.noot 30 Tjong Tjin Tai merkt hier terecht over op dat dit argument niet overtuigt, nu er wél voldoende alternatieven zijn zoals Booking.com of andere (particuliere) websites.noot 31

De Hoge Raad wijkt af van de conclusie van A-G Drijber. Volgens de Hoge Raad beoogde de wetgever dat artikel 7:417 lid 4 BW betrekking had op bemiddeling bij de (ver)huur van een woonruimte. De regeling was bedoeld om misstanden bij bemiddeling op de woningmarkt tegen te gaan en niet om lage prijzen te beogen voor vakantieaccommodaties. Hieruit leidt de Hoge Raad af dat ‘een redelijke wetstoepassing meebrengt dat artikel 7:417 lid 4 niet geldt bij bemiddeling met het oog op kortetermijnverhuur van accommodaties waarbij de huurder deze niet huurt voor bewoning’. Een en ander leidt ertoe dat Airbnb bemiddelingskosten in rekening mag brengen bij de huurder en verhuurder. Een terecht oordeel naar onze mening, want zou slechts de aanbieder van de accommodatie de bemiddelingskosten moeten betalen dan zou de aanbieder dat ook weer verdisconteren in de huurprijs die de gebruiker moet betalen. Er zou dan dus geen verschil zijn.noot 32

Ambtshalve toetsing aan informatieplichten uit de richtlijn consumentenrechten

Een andere zaak waarbij prejudiciële vragen aan de Hoge Raad werden gesteld, betrof HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677. In dit arrest geeft de Hoge Raad een mooi overzicht van de informatieplichten bij een overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte, waaraan de rechter ambtshalve moet toetsen en sanctioneren.noot 33

De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen (i) de informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt; (ii) de essentiële informatieplichten en (iii) de overige informatieplichten. Bij de informatieplichten genoemd onder (iii) komt geen ambtshalve toetsing aan de orde, omdat bij dergelijke informatieplichten de consument zelf de handelaar dient aan te spreken of de handhaving van die informatieplichten geschiedt door collectieve belangenorganisaties of publiekrechtelijke toezichthouders.

De rechter dient ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de informatieplichten zijn nageleefd. Bij ontkennende beantwoording daarvan dient de rechter ambtshalve bij de onder (i) bedoelde informatieplichten de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen en bij de onder (ii) bedoelde informatieplichten een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie.

De Hoge Raad overweegt ook dat de rechter gehouden kan zijn om ambtshalve een op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten. Verschenen partijen moeten zich wel kunnen uitlaten over de – gehele of gedeeltelijke – vernietiging van hun overeenkomstnoot 34, maar als de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument.

Verder doet de Hoge Raad de aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar nog op te stellen niet-bindende richtlijnen. De Rechtspraak heeft daaraan gehoor gegeven met de publicatie van de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten.noot 35

Deze prejudiciële beslissing leek nog een staartje te krijgen nadat op 29 maart 2022 de kantonrechter van rechtbank Noord-Nederland vervolgvragen stelde aan de Hoge Raad.noot 36 De kantonrechter kreeg echter nul op het rekest, omdat de Hoge Raad afziet van beantwoording van deze vragen (ECLI:NL:HR:2022:861). Volgens de Hoge Raad is het antwoord op de prejudiciële vragen merendeels te herleiden uit de hiervoor besproken prejudiciële beslissing.noot 37 Voor het overige lenen de vragen zich niet voor beantwoording in algemene zin, omdat het aan de feitenrechter is om een oordeel te vellen aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Een bankgarantie als vervangende zekerheid voor gelden in depot

Op 3 december 2021 wees de Hoge Raad arrest in twee zaken (ECLI:NL:HR:2021:1803 en ECLI:NL:HR:2021:1804 ) met respectievelijk ABN AMRO en een projectnotaris als eisers, en schadeverzekeraar Woningborg als verweerster, in cassatie. Beide geschillen vinden hun oorsprong in de uitvoering van het plan om een oud kantoorpand op te splitsen in appartementsrechten, de appartementsrechten te verkopen en vervolgens het kantoorpand door een aannemer te laten verbouwen.

De appartementseigenaren waren gerechtigd om een maximum van 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn en deze gelden bij de projectnotaris in depot te storten. Een aantal appartementseigenaren heeft van deze regeling gebruikgemaakt. Vervolgens heeft de aannemer ABN AMRO verzocht om vervangende zekerheid te verstrekken in de vorm van een bankgarantie. Nadat de bankgarantie was verstrekt heeft de projectnotaris de gelden in depot aan de aannemer uitbetaald. Enkele maanden daarna – en voordat het project in zijn volledigheid was afgerond – failleert de aannemer.

Problematisch aan de bankgarantie waren de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen, in combinatie met de vervaltermijn. Zo was ABN AMRO enkel gehouden over te gaan tot uitbetaling van de bankgarantie: ‘op het eerste schriftelijke namens de betreffende verkrijger ingediende verzoek van de notaris (…) inhoudende diens verklaring dat een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijgen aan hem ten genoegen is overgelegd’. Daarbij speelde mee dat er op verzoek van de aannemer door ABN AMRO een vervaltermijn was geaccepteerd van nog geen zes maanden, in weerwil van het verzoek van de projectnotaris voor een termijn van een jaar en in afwijking van de standaardteksten van ABN AMRO voor bankgaranties. De rechtsvraag in het geschil betrof dan ook of de gestelde bankgarantie wel kwalificeert als vervangende zekerheid in de zin van artikel 7:768 lid 3 BW.

De Hoge Raad oordeelde in beide procedures van niet. De Hoge Raad gaf bij haar oordelen aan dat er enkel en alleen sprake is van vervangende zekerheid indien de aangeboden zekerheid gelijkwaardig is aan het depot, en de vervangende zekerheid aldus in dezelfde gevallen én onder dezelfde voorwaarden inroepbaar moet zijn als het depot. Het voorgaande maakt dan ook dat een bankgarantie met een vervaltermijn dan ook nimmer kan kwalificeren als vervangende zekerheid. Naast dat de bankgarantie niet in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden als het depot in te roepen was, benadrukte de Hoge Raad ook nog dat het daarnaast vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie daadwerkelijk met succes zou kunnen worden ingeroepen. Hoe logisch deze redenering van de Hoge Raad ook lijkt, het is maar de vraag in hoeverre deze eisen in de praktijk daadwerkelijk worden nageleefd. Zo ook opgemerkt door minister Blok in de memorie van toelichting bij het Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.noot 38

Zowel ABN AMRO als de projectnotaris treft hier overduidelijk blaam. De projectnotaris had ervoor moeten waken dat de bankgarantie ook daadwerkelijk dienstdeed als vervangende zekerheid voordat hij overging tot uitbetaling van de gelden in depot. Wat betreft ABN AMRO, als garantieverstrekker had zij in beginsel geen acht hoeven te slaan op de onderlinge verhoudingen tussen de aannemer als opdrachtgever van de bankgarantie en de begunstigden daaronder. Deze regel is echter niet absoluut. Zo zal de garantieverstrekker zich onder bijzondere omstandigheden wél de kenbare belangen van de begunstigden moeten aantrekken. Vereist is daarbij logischerwijs wel dat het moet gaan om belangen die kenbaar zijn voor de partij in kwestie.

ABN AMRO was er immers van op de hoogte dat de vervaltermijn voor de appartementseigenaren nadelig afweek van haar gebruikelijke bankgaranties en dat de bankgaranties werden verstrekt aan particulieren. Dit laatste had op zichzelf voor ABN AMRO al voldoende aanleiding moeten zijn voor een meer prudente houding. Daar kwam nog eens bovenop dat het er alle schijn van heeft dat ABN AMRO handelde met een perverse prikkel. De aannemer was namelijk kort voor het verstrekken van de bankgarantie door ABN AMRO overgeplaatst naar haar afdeling bijzonder beheer. ABN AMRO had dus als crediteur van de aannemer baat bij het vrijvallen van de gelden in depot.

Hoewel deze beide arresten in onze optiek een positieve rechtsontwikkeling zijn, vinden wij het jammer dat deze arresten pas eind 2021 het licht hebben gezien. Per 1 januari 2023 zal namelijk de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen in werking treden, waarin de term ‘vervangende zekerheid’ in het huidige artikel 7:768 lid 3 BW zal worden vervangen met ‘een aan depot waardige zekerheid’. Deze jurisprudentie zal daardoor slechts dertien maanden hebben kunnen regeren voordat deze verduidelijking wordt gecodificeerd.

Aansprakelijkheidsrecht

In het afgelopen seizoen kwam verder nog aan de orde of een onderzoeksrapport waarin werd geconstateerd dat er in vijf van de ongeveer honderd gevallen de regels rond aanbestedingen waren geschonden, de publicatie in een persbericht dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldeed aan de regels van ‘good governance’ kon dragen. ‘Ja’, vond het hof; onvoldoende ingegaan op het daartegen gerichte betoog van de eiser, voormalig bestuurder, vond op 9 juli 2021 de Hoge Raad.noot 39

Een andere bestuurder ontkwam op de dag voor kerst aan persoonlijke aansprakelijkheid ex artikel 23 Wet Bpf 2000 wegens het (zo vond het bedrijfstakpensioenfonds) niet-melden van betalingsonmacht. De bestuurder had betoogd dat het pensionfonds reeds voldoende op de hoogte was van de financiële moeilijkheden bij zijn onderneming en daarom een separate melding kon uitblijven. Het hof gaat hier niet in mee, de Hoge Raad wel.noot 40

Voor een gemeente die onterecht een vrijstelling had verleend en zich daarbij op dwaling beriep (het besluit ging uit van een bij de gemeente levende verkeerde veronderstelling) loopt het daarentegen niet goed af – als een besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet dan is het daarmee onrechtmatig, en dit onrechtmatig handelen moet aan de gemeente worden toegerekend; een eventuele dwaling komt op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van de gemeente, aldus de Hoge Raad op 4 februari 2022.noot 41

Het in het verkeer brengen van een samengesteld product

Ook op het terrein van (medische) productaansprakelijkheid heeft de Hoge Raad op 16 juli 2021 een uitspraak gedaan (ECLI:NL:HR:2021:1172). Centraal staat de vraag wanneer de vervaltermijn van artikel 6:192 lid 2 BW aanvangt in het geval van een (samengesteld) product waarbij de afzonderlijke onderdelen op verschillende momenten door dezelfde producent Zimmer c.s. in het verkeer zijn gebracht. In casu had een patiënt op 24 september 2004 een operatie ondergaan waarbij een zogeheten heupprothese, bestaande uit vier onderdelen, was geplaatst. Op 20 juli 2012 heeft de patiënt een revisieoperatie ondergaan waarbij de kop en kom van de heupprothese zijn verwijderd, omdat bij de patiënt een verhoging van kobalt- en chroomwaarden in zijn bloed was geconstateerd. Op 19 mei 2014 heeft de patiënt Zimmer c.s. in rechte betrokken en vordert een verklaring voor recht dat Zimmer c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van de implantatie van de heuprothese. Zimmer c.s. stelden zich op het standpunt dat het recht om schadevergoeding te vorderen reeds vervallen was vanwege de vervaltermijn van artikel 6:192 lid 2 BW. De kop van de heupprothese was immers op 9 februari 2004 in het verkeer gebracht, en derhalve meer dan tien jaar voorafgaand aan de inleidende dagvaarding. De vervaltermijn was aldus verstreken.

Het hof verwerpt dit verweer en kwalificeert het geheel van onderdelen van de heupprothese als ‘eindproduct’ waardoor de vervaltermijn pas ging lopen wanneer het laatste onderdeel, de kom, in het verkeer was gebracht. De Hoge Raad gaat hierin niet mee en beslist, in lijn met de conclusie van AG-Valk, dat de vervaltermijn niet gaat lopen op het tijdstip dat de onderdelen  samen zijn gesteld, maar op het moment dat het betreffende onderdeel in het verkeer is gebracht. Voorkomen moet immers worden dat het samenstellen van een heupprothese (door een chirurg) een nieuwe vervaltermijn voor de geldende productaansprakelijkheid doet aanvangen.noot 42 Het is een gemiste kans dat de Hoge Raad zich dan vervolgens niet uitlaat over wat een ‘samengesteld product’ is en wat dan het tijdstip is waarop een ‘samengesteld product’ in het verkeer is gebracht waardoor de nodige vragen onbeantwoord blijven.noot 43

Aansprakelijk voor schade van een sinkhole

Deze zaak gaat over een verzekeraar die de appartementseigenaren aansprakelijk houdt omdat zij bekend waren met de problemen in de bodem onder een woonwinkelcomplex en nagelaten hebben om (voldoende) maatregelen te treffen om deze problemen en de gevolgen daarvan op te lossen waardoor een zogenaamde sinkhole (verzakking) ontstond.

Winkelcentrum ’t Loon te Heerlen, bestaande uit winkels, woningen en een parkeergarage, behoort tot de appartementseigenaren NSI, 3W en Q-park. In de periode 1994 tot en met 2003 is scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage ontstaan, waarna diverse onderzoeken zijn uitgevoerd door onder meer de ingenieursbureaus Geoconsult en W&N. In 2003 is de parkeergarage gerenoveerd. Ondanks de renovatie is opnieuw scheurvorming geconstateerd in de kolommen van de parkeergarage. Eind 2011 is een sinkhole ontstaan, waarbij een kolom van de parkeergarage was weggezakt in de ondergrond. Dit is veroorzaakt door ondiepe mijnwinning in de ondergrond van het complex in het verleden. Door de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer te waarborgen waardoor een deel van het complex werd gesloopt. Een winkelier heeft door de sloop en ontruiming schade geleden, waarna de verzekeraar aan de winkelier een schade-uitkering heeft gedaan.

In het geding vordert de verzekeraar hoofdelijk veroordeling van de appartementseigenaren en de VvE. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof veroordeelt alleen Q-Park en de VvE, omdat deze partijen onzorgvuldig hebben gehandeld, althans nalatig zijn geweest in de zin van de Bedrijfsregeling Brandregres 2000.

De Hoge Raad vernietigt de beslissing van het hof in verband met het slagen van diverse motiveringsklachten. Zo overweegt de Hoge Raad dat een ontoereikende motivering ontbrak ten aanzien van het oordeel dat op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N geen andere conclusie mogelijk was dat er gevaren waren verbonden aan de constructieve veiligheid van het complex in verband met de aanwezigheid van de mijnen. In de feitelijke instanties stelden de VvE en Q-Park dat geen van de beschikbare rapporten van vóór 2011 erop wijst dat de verzakking en scheurvorming een gevaar voor de constructieve veiligheid van het complex opleverden. De VvE en Q-Park hebben onder meer een beroep gedaan op een rapport van TNO en een verklaring van een deskundige van W&N. In het licht hiervan acht de Hoge Raad het tevens onbegrijpelijk dat VvE en Q-Park niet zouden hebben betwist dat zij voorafgaand aan de renovatie kennis hebben genomen van de rapporten van Geoconsult en W&N.

Ook acht de Hoge Raad het onbegrijpelijk dat VvE en Q-Park onvoldoende zouden hebben toegelicht waarom zij het advies van Geoconsult niet hebben opgevolgd om nogmaals contact met het Staatstoezicht op de Mijnen (SoM) op te nemen, omdat W&N in een rapport had opgenomen dat de door W&N geadviseerde maatregelen al afgestemd waren op eventuele schade door aanwezige mijnen als enige resterende oorzaak, waardoor nogmaals contact op nemen niet noodzakelijk was. Ook acht de Hoge Raad het onbegrijpelijk dat de VvE en Q-Park het plan van aanpak van W&N niet zo mochten begrijpen dat met de uitvoering van het plan adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen. VvE en Q-Park waren immers zelf niet deskundig. Zij mochten aldus afgaan op de deskundigheid van W&N.

Ten slotte slaagt ook de klacht dat het oordeel van het hof dat als contact zou zijn opgenomen met SoM, rekening zou zijn gehouden met de mogelijkheid dat een sinkhole zou kunnen ontstaan, onvoldoende is gemotiveerd.

Causaliteit

In het arrest van 15 oktober 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1523) staat de toepasselijke causaliteitsmaatstaf centraal.noot 44 Het ging in casu om varkensfokkers die schade aan de daken van hun bedrijfsgebouwen na een hevige storm hadden opgelopen; in de weerkunde ook wel gekwalificeerd als een ‘supercell’. De supercell ging gepaard met windstoten en hagel. De varkensfokkers deden een beroep op hun verzekering. De verzekeraar Allianz weigerde uitkering, omdat het door Allianz ingeschakeld expertisebureau had vastgesteld dat sprake was van hagelschade, een niet-verzekerde gebeurtenis.

De varkensfokkers vorderen nakoming van de verzekeringsovereenkomst, omdat de schade stormschade betreft waarvoor de verzekering wel dekking biedt. Het hof wijst de vordering af. Volgens het hof dient de dominant cause-leer toegepast te worden, omdat de polisvoorwaarden geen causaliteitsmaatstaf bevatten waardoor het antwoord op de vraag of schade is gedekt ervan afhangt of de storm de rechtens relevante oorzaak is geweest van de schade (dominant cause-leer). Toepassing van deze maatstaf brengt dat de geconstateerde schade als gevolg van de hagel moet worden aangemerkt. Deze is dus volgens het hof niet (mede) veroorzaakt door de storm.

In cassatie klagen de varkensfokkers, onder meer, dat het hof ten onrechte de dominant cause-leer heeft toegepast, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom niet één van de door hen genoemde andere causaliteitsmaatstaven (de conditio sine qua non-leer, dan wel de leer van de adequate veroorzaking) moet worden toegepast.

Van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan om te bepalen of het in een verzekeringsovereenkomst verlangde causale verband aanwezig is, is in beginsel afhankelijk van wat partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Als de overeenkomst geen causaliteitsmaatstaf bevat, is de rechter niet gehouden de aanwezigheid van het causale verband in beginsel aan de hand van de dominant cause-leer te onderzoeken, aldus de Hoge Raad.noot 45

Hoewel de Hoge Raad oordeelt dat de klacht gegrond is, kan deze bij gebrek aan belang bij de varkensfokkers niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad doet vervolgens zelf de zaak af en verwerpt het beroep.noot 46 De Hoge Raad overweegt daartoe dat het hof de verzekeringspolis als een named perils-polis kwalificeert, waarbij de verzekerde per object en per evenement voor een bepaalde dekking kan kiezen. Clausule 593 bood de mogelijkheid om hagelschade te verzekeren. De Hoge Raad verwerpt de klacht van de varkensfokkers dat zij de clausule niet kenden en dus niet wisten dat hagelschade ook verzekerd kon worden. Zij werden immers bijgestaan door een assurantietussenpersoon. Bovendien hadden de varkensfokkers wél gekozen voor toepassing van nog vier andere clausules.noot 47

Schade? Schade!

Het zou de Kroniek vermogensrecht niet zijn als er niet een aansprakelijke makelaar of notaris aan te pas zou komen. Of, dit jaar, beiden.

Wat de laatste betreft: in een geval van speculatieve koop van grond oordeelde de Hoge Raad op 1 oktober 2021 dat de klacht van de teleurgestelde koper dat het hof eraan was voorbijgegaan dat hij primair niet alleen schadevergoeding had gevorderd, maar ook een verklaring voor recht dat de verkoper, de tussenpersoon, het notariskantoor en de notaris onrechtmatig hadden gehandeld, althans toerekenbaar waren tekortgeschoten.noot 48 Of een gedraging onrechtmatig is, staat los van de vraag of door dat gedrag schade is ontstaan.noot 49

In het geval van een verkoopmakelaar die een te hoog woonoppervlakte had opgegeven in de verkoopbrochure (en ook nog eens niet gemeten conform de NVM instructie) vordert de eiser zowel in eerste aanleg als in hoger beroep EUR 25.000 aan schadevergoeding, berekend door van de betaalde koopsom af te trekken een bedrag gelijk aan de koopsom vermenigvuldigd met de breuk van de opgegeven oppervlakte gedeeld door de daadwerkelijke oppervlakte; in wezen: door de koopsom proportioneel te verlagen. De rechtbank en het hof wijzen deze wijze van schadeberekening af. De schade zou moeten worden berekend door de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarin de makelaar zich wel aan de meetinstructie zou hebben gehouden.

Het hof overweegt dat de koper heeft nagelaten aan te duiden wat haar schade wel zou zijn geweest voor het geval het hof haar wijze van schadeberekening niet zou volgen, acht het onwaarschijnlijk dat de eiser dan een ander huis van 125 m2 zou hebben gekocht of dat zij bij de aankoop van die woning financieel beter af zou zijn geweest, en verder ook nog eens dat zij heeft nagelaten het hof in staat te stellen de schade te schatten (enzovoort).

De overwegingen van het hof lezend, zou je je kunnen voorstellen dat de eiser zich op dat moment moet hebben afgevraagd wat in dit geval dan wél de manier was om bij een (verondersteld) onrechtmatig handelen haar schade vergoed te krijgen. Bij de Hoge Raadnoot 50 vindt zij uiteindelijk vlak na Sinterklaas een welwillend oor: ofwel het hof heeft geoordeeld dat de koper niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden (wat gezien de koper heeft aangevoerd zonder nadere motivering niet begrijpelijk is) ofwel het hof heeft overwogen dat wel aannemelijk is dat schade is geleden, maar dat de vordering desondanks moet worden afgewezen omdat het hof onvoldoende gegevens had om de schade te bepalen, in welk geval het hof heeft miskend dat als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, het hof de schade op de voet van artikel 6:97 BW had moeten schatten, of de zaak naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen, ook als dit niet was gevorderd.noot 51

Op 15 oktober 2021 deed de Hoge Raad uitspraaknoot 52 in het beroep dat door de NAM was ingesteld tegen een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwaarden in een procedure aangespannen door 65 bewoners van huizen met aardbevingsschade, veroorzaakt door de gaswinning in Groningen. Het ging hier (onder meer) over de wijze waarop het hof schadevergoeding voor gederfd woongenot en vergoeding van immateriële schade had toegekend. De aansprakelijkheid van de NAM voor schade aan de woningen vloeit voort uit de risicoaansprakelijkheid ex artikel 6:177 BW. Daarmee staat echter nog niet vast dat NAM ook aansprakelijk is ex artikel 6:162 BW. Het hof kwam tot de conclusie dat de overlast en hinder onrechtmatig waren in de gevallen dat ten minste eenmaal fysieke schade aan de woning was geleden die is veroorzaakt of verergerd door aardbevingen en waarvan de herstelkosten door de NAM zijn vergoed. Verder kwam aan bewoners die meer dan eenmaal schade aan de woning hadden gehad, volgens het hof immateriële schadevergoeding toe. Het hof heeft vervolgens per eiser vastgesteld of deze een bewoner was en of deze inderdaad (en hoe vaak) fysieke schade aan de woning had. Het hof heeft verder geoordeeld dat per woning slechts eenmaal aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding voor gederfd woongenot, waarover ofwel de NAM en de bewoners tot een regeling moeten komen, ofwel de omvang wordt bepaald in een schadestaatprocedure. Als vergoeding voor immateriële schade vond het hof een minimumbedrag van EUR 2.500 redelijk. De NAM stelt cassatieberoep in en klaagt, kort gezegd, dat het hof per eiser afzonderlijk had moeten bepalen of de NAM onrechtmatig had gehandeld en wat de ernst van de fysieke schade was. Verder vond de NAM de door het hof gehanteerde afbakening van bewoners die in aanmerking kwamen voor immateriële schadevergoeding onjuist (namelijk gebaseerd op het meer dan eenmaal schade lijden aan de woning, in plaats van een geografische afbakening, die de Hoge Raad in haar eerdere prejudiciële beslissingnoot 53 had genoemd). De Hoge Raad laat de uitspraak van het hof in stand, zowel wat betreft het bepalen van de groep bewoners die in aanmerking kwamen voor vergoeding van gederfd woongenot als voor de vergoeding van immateriële schade.

Nog een tweetal schadevergoedingszaken: één van een werknemer die (weliswaar anoniem in beeld) in een uitzending van Undercover in Nederland er, zo blijkt later, ten onrechte van wordt beticht gestolen sloten te verkopen. Weliswaar wordt dat later gerectificeerd, maar de arbeidsrelatie met zijn werkgever wordt ontbonden en de man raakt arbeidsongeschikt en heeft psychische klachten. In cassatie stelt de man dat het hof heeft miskend dat bij vergoeding van letselschadetoerekening in ruime mate plaatsvindt. De Hoge Raad overweegt dat voor het bestaan en omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen weliswaar de stelplicht en bewijslast bij de benadeelde liggen, maar dat hier ook weer geen strenge eisen aan gesteld mogen worden. Het hof heeft de omstandigheid dat eiser letselschade heeft geleden niet betrokken bij het onderzoek naar de in artikel 6:98 BW bedoelde toerekening. Het hof heeft voorts verzuimd bij het onderzoek te betrekken dat het deel van de letselschade dat (mede) is ontstaan of verergerd door een eventuele predispositie waarvan niet aannemelijk is dat deze zonder de uitzending in de toekomst zou hebben geleid tot (dat deel van) het geestelijk letsel, in beginsel op grond van artikel 6:98 BW aan SBS c.s. moet worden toegerekend (r.o. 3.1.3).

Nog een zaak waarbij notarissen betrokken waren: op 17 juni 2022 oordeelde de Hoge Raad dat ook de interne kosten die de gemeente had gemaakt door de fout van de notarissen als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking kwamen, en dat het feit dat die kosten zagen op reguliere werktijd van de medewerkers van de gemeente, dit niet anders maakte.

Goederenrecht

Het erfpachtafhankelijk opstalrecht in het kader van de overgangswet nieuw BW

Hoewel wellicht niet actueel wees de Hoge Raad dit Kroniekjaar ook arrest in het kader van rechten van erfpacht en opstal, ontstaan vóór de inwerkingtreding per 1 januari 1992 van de overgangswet nieuw BW (ECLI:NL:HR:2022:628). De vraag was of een erfpachter (eiser in cassatie) met een erfpacht van vóór 1 januari 1992 een beroep kon doen op de vergoedingsregeling van het huidige artikel 5:99 BW bij het beëindigen van de erfpacht. Dit was volgens de Hoge Raad niet het geval. Aan artikel 5:99 BW was immers in de overgangswet nieuw BW expliciet werking ontzegd voor reeds bestaande erfpachten. De vestigingsakte van het erfpachtrecht bevatten echter ook een zakelijk recht van opstal, wat niet los van de erfpacht kon worden gezien. Hierdoor kon de erfpachtster gelukkig wél een beroep doen op de vergoedingsregeling van artikel 5:105 BW. Helaas was haar vordering inmiddels verjaard, waardoor ze alsnog achter het net viste.

Tenietgaan van erfdienstbaarheid door vermenging geen inschrijfbaar feit

Beperkte rechten gaan, aldus artikel 3:81 lid 2 sub e BW, teniet door vermenging. Wanneer een heersend en dienend erf van een erfdienstbaarheid eenzelfde eigenaar krijgen, zal de erfdienstbaarheid dan ook tenietgaan. In deze zaak (ECLI:NL:HR:2021:1617) was relevant dat de eigenaar (verweerder) van heersend en dienend erf een hypotheek had gevestigd op het heersende erf ten gunste van SNS Bank nadat hij eigenaar was geworden van beide percelen. Nadat SNS Bank het heersende erf in het kader van een executoriale verkoop had overgedragen aan een eiser in cassatie, beriep deze zich tegen over de oorspronkelijke eigenaar op de erfdienstbaarheid. Omdat het tenietgaan van de erfdienstbaarheid door de oorspronkelijke eigenaar niet was ingeschreven in de registers krachtens artikel 3:24 BW, zou deze immers ook niet aan de verkrijger tegengeworpen kunnen worden. De Hoge Raad oordeelt anders. Artikel 3:24: BW beschermt een verkrijger slechts tegen niet ingeschreven inschrijfbare feiten. Maar vermenging als zodanig is geen inschrijfbaar feit.noot 54 Daarmee blijft het oordeel van het hof in stand, dat inhoudt dat er geen recht van erfdienstbaarheid op het perceel van de verkrijger rust, omdat dit is tenietgegaan door vermenging, doordat beide percelen voor de executoriale verkoop in één hand kwamen. Het hof heeft bovendien overwogen dat dit kenbaar was uit de openbare registers.

Varia

Verjaring

Ook dit jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewijd aan het onderwerp verjaring. Zo behandelt de Hoge Raad in het arrest van 22 mei 2022 de aanvang van de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 BW (ECLI:NL:HR:2022:627).

In dit geschil vordert een vrouw van haar ex-man schadevergoeding wegens onrechtmatige mededelingen over zijn vermogen. Het hof volgt de rechtbank in de redenering dat de vordering van de vrouw verjaard is door uit te gaan van een objectieve maatstaf voor bekendheid met de schade in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW. Volgens het hof had ‘de vrouw, althans haar adviseurs (…) informatie ontvangen waarmee zij redelijkerwijze hadden kunnen en moeten begrijpen dat’ de man recht had op meerdere financiële aanspraken die van belang waren voor de verdeling van gelden onder het echtscheidingsconvenant.

De Hoge Raad en A-G Wesseling-van Gent overwogen echter anders: voor de aanvang van de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 had een subjectieve maatstaf gehanteerd moeten worden. Volgens vaste rechtspraak is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade (en de daarvoor aansprakelijke persoon). Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende. De benadeelde dient subjectief bekend te zijn met de schade. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Concluderend heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Al met al geen verrassende uitkomst, nu de Hoge Raad in 2003 in het standaardarrest ([…]/VU) reeds had geoordeeld dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen.noot 55

Kadaster rechthebbende aandeel saldo notariële kwaliteitsrekening

Ook passeerde dit jaar een prejudiciële vraag met betrekking tot de notariële kwaliteitsrekening de revue (ECLI:NL:HR:2021:1720). De prejudiciële vraag – gesteld door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – zag toe op het vraagstuk of het Kadaster ingevolge de Wet op het notarisambt (Wna) als rechthebbende moest worden aangemerkt van (een aandeel in) het saldo op de notariële kwaliteitsrekening van een gefailleerd notariskantoor. De vordering van het Kadaster bestond uit inschrijvings- en recherchekosten in het kader van transacties, waarvan de gelden via de notariële kwaliteitsrekening verliepen.

Waar A-G Assink in zijn conclusie ging voor een gesplitste benadering voor wat betreft de inschrijvingskosten (Kadaster wel rechthebbende) en recherchekosten (Kadaster geen rechthebbende), koos de Hoge Raad toch voor de meest pragmatische benadering en beantwoorde de prejudiciële vraag positief. Het Kadaster is namelijk inderdaad rechthebbende in de zin van de Wna van de gelden op de notariële kwaliteitsrekening die zijn bestemd ter voldoening van de inschrijvings- en recherchekosten die zijn gemaakt in het kader van een bepaalde transactie. Voorwaarde is wel dat betalingen die een notaris verricht vanaf zijn notariële kwaliteitsrekening aan derde-partijen – zijnde partijen die niet partij zijn bij de desbetreffende akte – in nauw verband dienen te staan met de onderhavige transactie en dat de kosten eenvoudig te controleren moeten zijn. In het geval van het Kadaster zal dit doorgaans blijken uit zijn facturen en uit de nota van afrekening die de notaris dient op te stellen en te presenteren aan de partijen bij de akte. Hoewel wellicht geen volstrekt vernieuwend antwoord op de gestelde vraag is het antwoord van de Hoge Raad wel een welkome en pragmatische rechtsontwikkeling. Dit uiteraard vooral voor het Kadaster zelf.

Uitleiding

Deze Kroniekperiode beslaat niet het vrolijkste tijdvak in de recente geschiedenis. Niemand weet of de komende periode een (aanzienlijk) betere zal zijn. Voor sommigen zal dat reden zijn zich (nog meer) inspanningen te getroosten om wel tot een snellere positieve kentering te komen. Anderen trekken zich misschien verder terug in de eigen wereld in de hoop daar veiligheid of geruststelling te vinden. Wie zich in de vermogensrechtelijke hoek terugtrekt, kan zich in die zin veilig wanen dat er in dit gedeelte van het recht geen stormen woeden of grote revoluties gaande zijn.

Coen Drion, Bastiaan Kout, Anna Zwalve, Gül Taşpinar en Allard Carli zijn allen advocaat bij Jones Day in Amsterdam.

Noten

  1. Die loopt van 1 juli 2021 tot 1 juli 2022.

  2. In verband met de beperkte ruimte die ons ter beschikking staat, hebben we daarbij vrij scherp moeten selecteren. In deze Kroniek beperken wij ons voorts, zoals gebruikelijk, vrijwel uitsluitend tot arresten van de Hoge Raad.

  3. HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168 (Oryx/Van Eesteren).

  4. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma).

  5. De Hoge Raad gebruikt ‘derhalve’ en impliceert daarmee een logische conclusie. Echter, het is volgens ons eigenlijk een a-contrario-redenering, die daarom nooit helemaal logisch sluitend is, maar in dit geval wat ons betreft zeker wervingskracht toekomt.

  6. Het voorstel voor de Wet opheffing verpandingsverboden, Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 2.

  7. Het wetsvoorstel ziet op bedingen met goederenrechtelijke werking maar ook op die welke alleen obligatoire werking pretenderen.

  8. In Brocacef/Simons heeft de Hoge Raad als volgt overwogen en bepaald over artikel 6:89 BW: ‘Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” –, ziet artikel 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.’

  9. Probleempje zou nog wel kunnen zijn (voor wie kijkt naar de vorige zaak) dat, zoals A-G Valk signaleert in 3.8 van zijn conclusie, eiser zich in feitelijke instanties niet erop heeft beroepen dat artikel 6:89 niet van toepassing is. De Hoge Raad zwijgt hierover, waarschijnlijk omdat er in cassatie, als wij het goed zien, geen klachten op gericht waren. De Hoge Raad doet het binnen de cassatieklachten af op de grond dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door artikel 6:89 toe te passen, waar dat artikel rechtens toepassing mist.

  10. HR 22 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:596.

  11. Zie in dit verband Hoge Raad 30 oktober 2020. ECLI:NL:HR:2020:1710, r.o. 3.1.2.

  12. B&W was de toezegging gewoon vergeten.

  13. Volgens de Hoge Raad moet immers de rechter terughoudendheid betrachten bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

  14. De uitspraak gaat vervolgens ook nog uitgebreid in op de vraag of het Nederlands stelsel van drinkwatervoorziening verband houdt met de bescherming van economische belangen van consumenten. Indien dat het geval zou zijn, dan zou moeten worden onderzocht of sprake was van een ongevraagde levering als bedoeld in artikel 7:7 lid 2 BW. De Hoge Raad concludeert echter dat dat niet het geval is, en geeft tot slot in een obiter dictum ook nog even te kennen dat ook als artikel 7:7 lid 2 BW van toepassing zou zijn, het hof op basis van de feiten niet had kunnen oordelen dat sprake was van een ongevraagde levering.

  15. HR 10 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70, m.nt. Tjong Tjin Tai.

  16. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652, JOR 2022/35, m.nt. van Van Wingerden, r.o. 3.2.

  17. Zie ook HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217 (Unisphere Holdings), HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 (Kribbebijter) en HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460 (Snippers/Rabobank).

  18. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284 (Wiggers/Makelaardij Sneek).

  19. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034.

  20. Dan gaat het bijvoorbeeld om de eisen om tijdig de 403-verklaring en eventuele vertalingen van de jaarrekening, de accountantsverklaring of het jaarverslag te publiceren.

  21. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1666.

  22. HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1037.

  23. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1101.

  24. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.

  25. Is de overeenkomst die in strijd met deze regels is aangegaan nietig, vernietigbaar of geeft deze (slechts) andere potentiële gegadigden een recht op schadevergoeding (en zo ja, onder welke voorwaarden)?

  26. ECLI:NL:RBMNE:2022:1017.

  27. Zoals opgenomen in artikel 7:417 lid 4 BW.

  28. Rb. Amsterdam 9 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1477. De rechtbank oordeelde dat artikel 7:417 lid 4 BW van toepassing is als een gebruiker via Airbnb een accommodatie huurt. Daarbij overwoog de rechtbank dat artikel 7:264 lid 2 BW huurders van woonruimte al beschermt tegen bemiddelingskosten zodat het niet voor de hand ligt dat de wetgever met artikel 7:417 lid 4 BW enkel het oog op woonruimte heeft gehad, terwijl anderzijds is overwogen dat genoemd artikel 7:417 lid 4 BW als bepaling van consumentenbescherming ruim moet worden uitgelegd.

  29. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1725.

  30. Zie zo ook de conclusie van A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2021:724, rov. 3.10-3.26.

  31. Zie de noot van Eric Tjong Tjin Tai over dit arrest in NJ 2021/396.

  32. De prejudiciële beslissing gaat vervolgens ook in op de vragen of Airbnb in strijd handelt met de Richtlijn oneerlijke bedingen en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Nee, oordeelt de Hoge Raad. Airbnb handelt niet in strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen, omdat over het boekingsvoorstel – waarin de bemiddelingskosten zijn gespecificeerd – kan worden onderhandeld door partijen. De consument is namelijk vrij om te boeken of niet. Daarnaast strekt de Richtlijn oneerlijke bedingen zich niet uit tot kernbedingen. In casu is sprake van een duidelijk geformuleerd kernbeding, omdat de prijs van de dienstverlening de kern vormt van de (tegen)prestatie. Ook handelt Airbnb niet in strijd met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken omdat Airbnb de servicekosten in haar boekingsvoorstel specificeert waardoor geen sprake is van een oneerlijk handelspraktijk.

  33. HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, r.o. 3.1.20.

  34. Vgl. HvJ EU 30 mei 2013, zaak C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse), punt 49 en HvJ EU 4 juni 2009, zaak C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon), punt 35.

  35. Zie https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/richtlijn-sanctiemodel-essentiele-informatieplichten.pdf.

  36. Rb. Noord-Nederland 29 maart 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:1593.

  37. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:861.

  38. Kamerstukken II 2015/16 34 453, nr. 3, par 4.4.

  39. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1093.

  40. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1976.

  41. HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:115.

  42. HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1172, r.o. 3.12. Deze redenering is overigens ook in lijn met jurisprudentie van het Europees Hof. Zie in dit verband onder het meer arrest-O’Byrne/Sanofi Pasteur waarin het HvJ heeft geoordeeld dat de aanvang van de vervaltermijn moet worden vastgesteld op basis van ‘objectieve criteria’. Het product is in het verkeer gebracht wanneer het ‘het productieproces van de producent heeft verlaten en is opgenomen in een verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie’.

  43. De Hoge Raad merkt tot slot nog op dat indien na verwijzing de kom op grond van artikel 6:186 BW gebrekkig wordt geoordeeld, ‘bijvoorbeeld op de grond dat hij schade veroorzaakt als hij in contact komt met de kop’, de vervaltermijn van artikel 6:192 lid 2 BW aanvangt op 8 augustus 2004 (r.o. 3.2.5). De aansprakelijkheid van Zimmer c.s. voor schade ontstaan door de gebrekkige kom die in contact komt met de kop, wordt niet verminderd door de omstandigheid dat Zimmer c.s. ingevolge 6:192 lid 2 BW niet (meer) aansprakelijk zijn.

  44. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1523.

  45. HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:815, r.o. 3.1.2.

  46. Dit wijkt overigens af van de conclusie van A-G Hartlief die tot vernietiging en terugverwijzing strekte.

  47. Overigens is de conclusie van A-G Hartlief waarin hij uitgebreid de stand van zaken rond causaliteit in het Nederlandse verzekeringsrecht uiteenzet, de moeite waard om te lezen.

  48. HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1422.

  49. Wat betreft dat laatste: het hof had de schadevergoeding wegens het ontbreken van een benodigde vergunning afgewezen omdat de gestelde schade niet kon worden begroot (r.o. 3.26).

  50. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842.

  51. Zie ook HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1435.

  52. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1534.

  53. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278.

  54. Heyman, Bartels & Tweehuysen, Vastgoedtransacties. Overdracht, Den Haag: Boom 2019, nr. 518.

  55. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron.