actueel
Advocaten mogen geen onafhankelijk feitenonderzoek doen én cliënten bijstaan, oordeelde de Amsterdamse Raad van Discipline deze zomer.
De uitspraak volgde op een door de Amsterdamse deken ingediend bezwaar. De toezichthouder wilde meer duidelijkheid over de rol van advocaat als feitenonderzoeker naar misstanden voor dezelfde cliënt. Concrete aanleiding was een onderzoek door advocatenkantoor NautaDutilh in opdracht van het internationale advies- en accountantskantoor Baker Tilly. Dat kantoor adviseerde in 2006 behangondernemer Coen Klawer een complexe fiscale truststructuur op te zetten via onder meer Nederland en Cyprus. Door merkrechten op zijn behang onder te brengen op Cyprus en daar vervolgens vanuit Nederland voor te betalen, wist hij zijn eigen belastbare winst flink te drukken.
Toen de Belastingdienst de verboden truststructuur op het spoor kwam, schakelde Baker Tilly NautaDutilh in voor een onafhankelijk onderzoek naar de Cyprus-route. De uitkomsten gingen eind 2014 naar de Autoriteit Financiële Markten en de FIOD. Uiteindelijk kreeg ondernemer Klawer zo’n 800.000 euro aan navorderingen opgelegd. Baker Tilly schikte voor 20.000 euro. Het OM stelde dat de straf passend is omdat het kantoor ‘zichzelf heeft gemeld bij het OM, de feiten erkent en maatregelen genomen heeft’.
Maar NautaDutilh stond Baker Tilly ook bij met juridisch advies over de afhandeling van de kwestie. Dat roept de vraag op of het onderzoek, dat met de AFM en FIOD werd gedeeld, onafhankelijk genoemd mag worden. De Raad van Discipline oordeelde van niet en de twee advocaat-onderzoekers van NautaDutilh kregen een waarschuwing. Het juridisch adviseren van een betrokken partij is ‘niet verenigbaar’ met het doen van als onafhankelijk te presenteren onderzoek.
Intern of extern
De raad stelt dat wanneer een advocaat eenmaal over de betreffende kwesties heeft geadviseerd, adviseert of gaat adviseren hij het onderzoek niet in onafhankelijkheid ten opzichte van zijn cliënt kan uitvoeren en dus ook niet als zodanig extern, aan derden, kan presenteren. ‘Door ondanks hun betrokkenheid bij kwesties over de advisering van de truststructuur toch ook onderzoek naar die truststructuur voor het advieskantoor te verrichten en dit extern als onafhankelijk onderzoek te presenteren, hebben verweerders niet gehandeld zoals dat behoorlijk handelend advocaten betaamt.’
Volgens de tuchtrechter zijn de advocaten bij het doen van onderzoek onzorgvuldig te werk gegaan. De raad stelt dat de advocaten geen duidelijk onderzoeksprotocol hadden en dat ze onder meer steken lieten vallen bij de hoor en wederhoor. Ook zouden ze niet alle relevante feiten in het rapport hebben vermeld.
‘Ook als een advocaat intern feitenonderzoek doet is en blijft hij een partijdige belangenbehartiger van de cliënt’
De uitspraak heeft ook gevolgen voor de onafhankelijke feitenonderzoeken van andere advocatenkantoren. Grote kantoren voeren de laatste jaren steeds vaker dit soort onderzoeken uit in opdracht van cliënten, naar bijvoorbeeld fraude en andere misstanden. Zo huurde producent ITV onlangs Van Doorne in om onderzoek te doen naar grensoverschrijdend gedrag bij het tv-programma The Voice of Holland. Maar, zo vroegen betrokkenen zich afgelopen maanden af, hoe kan Van Doorne onafhankelijk onderzoek doen als het door ITV wordt ingehuurd? Van Doorne zelf bezwoer dat dat het geval was.
De Raad van Discipline zegt in de uitspraak niet dat dit soort onderzoeken niet meer mogen, maar heeft wel hogere ‘zorgvuldigheidsverplichtingen’ opgelegd voor rapporten die met een externe partij als de AFM of het OM worden gedeeld. Bij de beslissing is een duidelijk onderscheid gemaakt tussen rapporten voor intern of voor extern gebruik. ‘Wanneer het onderzoeksrapport uitsluitend intern wordt gebruikt en niet ter beschikking komt van derden is het in beginsel ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het moet bestaan. Dat geldt niet voor een onderzoeksrapport bedoeld voor extern gebruik. De “onafhankelijkheidsclaim” brengt, onder meer met het oog op de daarbij mogelijk betrokken belangen van derden, zorgvuldigheidsverplichtingen met zich mee die zwaarder zijn dan de normen die gelden voor een uitsluitend voor intern gebruik bedoeld rapport.’
Algemeen belang
De Amsterdamse deken Evert-Jan Henrichs heeft met de uitspraak bereikt wat hij wilde, verklaarde hij tegen het FD. Hij heeft de zaak aangespannen vanwege ‘het algemeen belang’ dat daarmee is gediend. Hij is als toezichthouder zeker niet tegen onderzoek door advocaten, benadrukt hij, maar in de ogen van de deken was ‘op een aantal punten verfijning en verheldering van de regels’ op zijn plaats. Zeker als het om onderzoek gaat voor ‘extern gebruik’.
Vorig jaar liet de algemene raad van de NOvA zich nog uit over intern feitenonderzoek door advocaten door de toelichting op gedragsregel 2 aan te passen. ‘Ook als een advocaat intern feitenonderzoek doet is en blijft hij een partijdige belangenbehartiger van de cliënt,’ aldus de NOvA in de toelichting. ‘De advocaat mag geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol en zich niet anders presenteren, moet eventuele toepasselijke protocollen naleven en voldoende hoor- en wederhoor toepassen en ervoor zorgen dat er geen (schijn van) belangenverstrengeling optreedt.’
Ook is aan de toelichting toegevoegd dat advocaten er alert op moeten zijn dat het rapport van het interne feitenonderzoek niet aan een derde wordt verstrekt, in plaats van (uitsluitend) aan de cliënt.
Momenteel doet het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) onderzoek naar zelfonderzoeken door advocaten. Het onderzoek moet eind dit jaar afgerond zijn. NautaDutilh laat weten niet te willen reageren op de uitspraak van de Raad van Discipline. Of ze in hoger beroep gaan tegen de uitspraak is vooralsnog onduidelijk.