juridisch kronieken

Kroniek Vennootschaps­recht

door Lisette van der Gun & Rogier Wolf

Inleiding

In deze Kroniek bespreken wij de rechtspraak en wetgeving op het gebied van het vennootschapsrecht uit de periode van medio april 2021 tot en met juli 2022. Er is weer meer dan voldoende om verslag van te doen.

In het eerste deel lichten wij enkele noemenswaardige uitspraken toe.noot 1 Aan de orde komen verschillende uitspraken op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid: bestuurdersaansprakelijkheid na het aanvragen van eigen faillissement; een uitspraak van de Hoge Raad over het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, drie uitspraken van de Hoge Raad over artikel 23 Wet Bpf 2000 en een uitspraak over de limitatieve matigingsgronden van artikel 2:248 lid 4 BW. Verder bespreken we een uitspraak van de Ondernemingskamer met een kader voor het uitwerkingsplan van een definitieve ontvlechting en het Shell-vonnis van de rechtbank Den Haag van mei 2021.

In het tweede deel gaan wij in op de actuele stand van zaken op wetgevingsgebied. Ook op dat gebied is er het nodige te melden. Wij bespreken de stand van zaken van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, de Wet Evenwichtiger verhouding tussen mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen, de Wet verruiming mogelijkheden tot het verbieden van rechtspersonen, de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames, het Centraal aandeelhoudersregister, het voorontwerp Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure, de online oprichting van een bv, de BVm en, tot slot, de voortgangsbrief over de modernisering van het ondernemingsrecht.

Deel I: rechtspraak

Bestuurdersaansprakelijkheid, Geocopter deel 4

Vanaf medio 2011 gaat het bergafwaarts met Geocopter BV, een vennootschap die zich richt op de ontwikkeling, productie, assemblage en verkoop van onbemande helikopters. Op 17 oktober 2011 verleent de algemene vergadering van Geocopter toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken. In de periode daarna worden plannen gemaakt voor een reorganisatie. Op 28 november 2011 en 15 december 2011 vinden twee algemene vergaderingen plaats. Tijdens deze vergaderingen wordt gesproken over de slechte financiële situatie en een herstructurering, maar niet over een faillissement. De volgende algemene vergadering staat gepland voor januari 2012. Op 27 december 2011 doet de bestuurder eigen faillissementsaangifte. In de toelichting schrijft hij dat de investeerders geen vertrouwen meer hebben, het salaris niet meer betaald kan worden en hij het niet verantwoord vindt om op deze basis door te gaan.

De rechtbank Limburgnoot 2 en het hof Den Boschnoot 3 oordelen dat de bestuurder niet bevoegd was het faillissement aan te vragen en dat om die reden sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Hoge Raad bepaalt in zijn Geocopter-arrest van 21 december 2018noot 4 dat overtreding van artikel 2:246 BW – een bestuurder mag zonder opdracht van de algemene vergadering niet het faillissement van de vennootschap aanvragen – dat is gericht op de bescherming van de vennootschap en haar aandeelhouders, kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW.noot 5 Ook kan dat leiden tot aansprakelijkheid jegens de gezamenlijke schuldeisers op grond van artikel 2:248 BW. Dat is het geval als het handelen van de bestuurder de schuldeisers daadwerkelijk heeft benadeeld en de bestuurder dat ten tijde van zijn handelen wist of had moeten begrijpen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof Den Bosch zich van deze punten geen rekenschap had gegeven. Hij verwijst de zaak daarom naar het hof Arnhem-Leeuwarden.

Op 20 april 2021 doet het hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak.noot 6 Aan de orde is de vraag of de bestuurder lichtvaardig het faillissement had aangevraagd en daarmee het faillissement zou hebben veroorzaakt. Die vraag valt uiteen in een aantal deelvragen. Zou een redelijk denkend bestuurder, die voor zijn taak berekend is en die taak nauwgezet vervult, onder dezelfde omstandigheden ook zo gehandeld hebben?noot 7 Is er sprake van objectieve wetenschap van benadeling? Of kan de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt worden? Bij de beantwoording van deze vragen zijn natuurlijk de feiten en omstandigheden van het geval van belang. In deze zaak komen die pas in een laat stadium naar voren, zoals uit het verloop van de procedure blijkt. Het hof overweegt dat de bestuurder ten tijde van de faillissementsaangifte en de mondelinge behandeling niet over zodanige gegevens beschikte of moest beschikken dat hij had moeten begrijpen dat de gezamenlijke schuldeisers door het aanvragen van het faillissement werden benadeeld. Relevant daarvoor is dat 1) de financiële situatie vanaf de zomer van 2011 steeds slechter werd, 2) eind 2011 duidelijk was dat niet was voldaan aan de kapitaalbehoefte van € 150.000 die als strikt noodzakelijk was becijferd, 3) nog geen helikopter verkocht was, waardoor daaruit op korte termijn geen liquide middelen konden worden verwacht (over de essentialia van de verkoop van een helikopter aan een Braziliaans bedrijf bestond nog geen overeenstemming), 4) de bestuurder advies heeft ingewonnen bij een advocaat en 5) de cijfers en omstandigheden erop wezen dat Geocopter nauwelijks (meer) levensvatbaar was en verkeerde in de toestand dat zij was opgehouden te betalen. Aan de hand hiervan oordeelt het hof dat niet kan worden gezegd dat de bestuurder door het doen van de faillissementsaangifte heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gehandeld en dat hij niet wist of behoorde te begrijpen dat de gezamenlijke schuldeisers door de eigen aangifte werden benadeeld. Het hof beantwoordt de vraag of sprake was van een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BWnoot 8 ook ontkennend. Het overweegt dat de aandeelhouders door het machtigingsbesluit de bestuurder de ruimte hebben gegeven om zelf te beoordelen of het doen van eigen aangifte noodzakelijk was. De bestuurder maakte twee maanden nadat de algemene vergadering hem de bevoegdheid tot het doen van eigen aangifte had gegeven, van die bevoegdheid gebruik. Het hof oordeelt dat de bestuurder geen ernstig verwijt gemaakt kan worden. Ook is onduidelijk wat de schade is van het verweten handelen. Mogelijk was de schade voor de gezamenlijke schuldeisers groter geweest als de bestuurder in december 2011 geen eigen aangifte had gedaan.

Bestuurdersaansprakelijkheid, ontzenuwen bewijsvermoeden artikel 2:248 lid 2 BW, handelen (mede)bestuurder

Artikel 2:248 lid 1 bepaalt dat iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt een hoge drempel: geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld hebben.noot 9 Ook is bij het bestuur een objectieve wetenschap van benadeling van de schuldeisers vereist. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (administratieplicht) of artikel 2:394 BW (tijdige deponering van de jaarrekening). Het niet-voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld.noot 10 Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.noot 11 Het ontzenuwen van dit bewijsvermoeden is niet eenvoudig.

In deze zaak stelde de curator drie (indirect) bestuurders aansprakelijk, omdat niet was voldaan aan de administratieplicht.noot 12 De rechtbank wijst de vordering van de curator af. Het hof wijst de vordering toe.noot 13 Het overweegt dat sprake is van schending van de administratieplicht en dat het bestuur daarom zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De aangesproken bestuurders stelden dat een niet-aangesproken medebestuurder het faillissement heeft veroorzaakt doordat hij vlak voor zijn vertrek als bestuurder het volledige werkkapitaal van de vennootschap aan zichzelf overmaakte en klanten van de vennootschap berichtte dat twee bestuurders uit de onderneming zouden stappen. Het hof gaat hieraan voorbij. Het wijst op de collectieve aansprakelijkheid van bestuurders en overweegt dat zelfs als het handelen van de medebestuurder gezien kan worden als een belangrijke oorzaak van het faillissement, dit wordt gedekt doordat het bestuur zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld.

De aangesproken bestuurders stellen met succes beroep in cassatie in. De Hoge Raad volgt de lezenswaardige conclusie van A-G Assink en vernietigt in zijn arrest van 9 juli 2021noot 14 het oordeel van het hof dat het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet ontzenuwd kan worden met een beroep op het handelen of nalaten van een of meer (mede)bestuurders. Hij bepaalt dat niet alleen externe – van buitenkomende – oorzaken, maar ook het handelen of nalaten van een of meer (mede)bestuurders, dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, voldoende kan zijn om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen. Van het handelen of nalaten van de bestuurders kan dan niet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gedaan zou hebben.noot 15 Het uitgangspunt is dat er een causaal verband moet zijn tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement. Als dat er niet is, dan is het bestuur niet aansprakelijk voor het boedeltekort. A-G Assink verwijst in zijn conclusienoot 16 onder andere naar een veelzeggend voorbeeld van A.J.P. Schild: ‘Een ongelukkige investering leidt tot het faillissement van de vennootschap. Abusievelijk is de laatste jaarrekening (veel) te laat gedeponeerd. De aangesproken bestuurder wijst erop dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in een fatale investeringsbeslissing. Maakt een bestuurder dat aannemelijk – alsmede dat hem ter zake van deze investeringsbeslissing geen verwijt van onbehoorlijk bestuur valt te maken – dan heeft hij het bewijsvermoeden weerlegd.’

Bestuurdersaansprakelijkheid, pensioenpremies, melding van betalingsonmacht

Dan een zaak waar de Hoge Raad zich voor de tweede keer over buigt, eerst in zijn arrest van 24 november 2017noot 17 en nu in zijn arrest van 21 mei 2021.noot 18 Het gaat in deze zaak om een transportonderneming waarvan de activiteiten waren overgedragen aan een door de (indirect) bestuurder beheerste rechtspersoon. De (indirect) bestuurder meldde op 4 december 2009 betalingsonmacht bij het pensioenfonds. Daarna werden de aandelen in de transportonderneming voor € 400 overgedragen aan een stichting. Deze stichting was statutair in Nederland gevestigd, maar hield kantoor in het buitenland. Over de aandelenoverdracht verklaarde de bestuurder dat hij voor deze constructie had gekozen omdat een faillissement slecht zou zijn voor de naam van de transportonderneming. Het was volgens hem beter dat de vennootschap naar het buitenland zou worden verplaatst omdat daar, met zwart geld, de schulden van de vennootschap zouden kunnen worden voldaan. De vennootschap werd op 19 juli 2011 failliet verklaard.

Het pensioenfonds vorderde niet-betaalde premies over de jaren 2008, 2009 en 2010. Op grond van artikel 23 lid 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) zijn bestuurders van een rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor de deelnemingsbijdragen die de rechtspersoon verschuldigd is aan een bedrijfstakpensioenfonds.

In deze zaak staat vast dat de vennootschap op 4 december 2009 melding betalingsonmacht aan het pensioenfonds deed. Het gevolg daarvan is dat het pensioenfonds aannemelijk moet maken dat de uitblijvende betaling is veroorzaakt door aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding (artikel 23 lid 3 Wet Bpf 2000). De bewijslast rust in dat geval op het pensioenfonds, dat daarbij niet geholpen wordt door een wettelijk vermoeden. Als geen rechtsgeldige melding is gedaan, wordt wettelijk vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder te wijten is en is hij in beginsel aansprakelijk voor de onbetaald gebleven bijdragen.

Het hof oordeelt in zijn arrest van 3 september 2019noot 19 dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De aandelenoverdracht aan een katvanger zou uitsluitend tot doel gehad hebben de lege vennootschap naar het buitenland te verplaatsen. De bestuurder wist of moest begrijpen dat de premieschulden hierdoor niet meer voldaan zouden worden. Deze handelingen vonden plaats nadat op 4 december 2009 rechtsgeldig betalingsonmacht was gemeld.

De vraag die aan de orde is in het arrest van 21 mei 2021 is of de omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kunnen bijdragen aan het oordeel of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur of dat daarvoor alleen gekeken kan worden naar de periode van drie jaren voorafgaand aan de melding van de betalingsonmacht. Het is vaste rechtspraak dat de melding betalingsonmacht geldt zolang de situatie van betalingsonmacht voortduurt. Het is niet nodig periodiek opnieuw een melding betalingsonmacht te doen, tenzij het pensioenfonds de betalingsplichtige heeft bericht dat het meent dat geen sprake meer is van betalingsonmacht. De Hoge Raad heeft dit in zijn eerste arrest in deze zaak (r.o. 5.3) ook overwogen. De Hoge Raad bepaalt in dit tweede arrest dat voor gevallen waarin een melding betalingsonmacht is gedaan en de situatie van betalingsonmacht voortduurt, de aansprakelijkheid op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 ook kan berusten op omstandigheden uit de periode na de melding. In dat geval wordt de driejaarstermijn van artikel 23 Bpf 2000 berekend naar het moment waarop de melding van betalingsonmacht voor een specifieke bijdrage uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere tijdige melding betalingsonmacht niet was gedaan. Met andere woorden: voor de aanvang van de driejaarstermijn moet ervan uitgegaan worden dat telkens (fictief) een melding is gedaan. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur moet plaatsgevonden hebben in de drie jaar voorafgaand aan die laatste fictieve melding.noot 20 Een tijdige melding van betalingsonmacht is – uiteraard – geen vrijbrief voor de bestuurder voor handelingen na die melding.

Bestuurdersaansprakelijkheid, pensioenpremies, wetenschap moeilijke financiële situatie

De Hoge Raad doet op 24 december 2021noot 21 nog een uitspraak ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000.

Vanaf april 2012 correspondeert A BV met het pensioenfonds over haar financiële situatie. In oktober 2012 stuurt A BV het pensioenfonds een brief, waarin zij het informeert over de oorzaak van de problemen: de organisatie die haar personeelsadministratie verzorgde, was failliet verklaard en het bleek dat deze organisatie de door A BV aan haar overgemaakte bedragen niet had afgedragen aan het pensioenfonds. A BV is niet in staat deze bedragen (nogmaals) te voldoen. Een aandeelhouder van A BV toont zich bereid een crediteurenakkoord te financieren. De crediteuren wordt aangeboden 25% van hun vordering te voldoen. Het pensioenfonds doet boekenonderzoek in de administratie van A BV en stemt in november 2012 in met het akkoord. Van december 2012 tot en met juli 2015 stuurt het pensioenfonds A BV (ongebruikelijk hoge) facturen, die niet worden voldaan. In die periode heeft het pensioenfonds hierover regelmatig contact met A BV. In december 2015 stelt het pensioenfonds de bestuurder van A BV aansprakelijk op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000. Het pensioenfonds meent dat A BV niet op de juiste wijze melding betalingsonmacht heeft gedaan. In juli 2016 wordt A BV failliet verklaard.

Het hof bepaalt dat A BV, ondanks dat het pensioenfonds op de hoogte was van de slechte financiële situatie van A BV, melding betalingsonmacht had moeten doen. Uit de brief die A BV in oktober 2012 aan het pensioenfonds stuurde, hoefde het pensioenfonds volgens het hof niet op te maken dat A BV de navorderingen van het pensioenfonds niet zou kunnen voldoen.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak naar het hof Den Bosch. Hij overweegt dat de melding betalingsonmacht ertoe strekt dat het pensioenfonds vroegtijdig op de hoogte is van de moeilijkheden waarin de rechtspersoon zich bevindt, zodat het pensioenfonds – eventueel nadat zij nadere inlichtingen en stukken heeft gevraagd en gekregennoot 22 – kan beoordelen welke stappen het ten aanzien van deze rechtspersoon kan nemen. Dus als het pensioenfonds op de hoogte is van de moeilijke financiële situatie en zich een oordeel kan vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, is een formele melding betalingsonmacht niet (altijd) noodzakelijk.

Bestuurdersaansprakelijkheid, pensioenpremies, overgang van onderneming, vervaltermijn

Vanaf juli 2008 is A bestuurder van vennootschap X. In mei 2008 wordt een betalingsregeling getroffen met het pensioenfonds. Tot eind augustus 2008 wordt aan die betalingsregeling deels uitvoering gegeven. Daarna stuurt het pensioenfonds nog verschillende facturen. Deze worden maar deels voldaan. A bericht het pensioenfonds dat X niet in staat is de pensioenpremie tijdig te voldoen. Daarop wordt een nieuwe betalingsregeling overeengekomen. A informeert het pensioenfonds over een mogelijk faillissement van X of een schuldeisersakkoord. In januari 2009 draagt X haar activa over aan stichting Y. Er is sprake van overgang van onderneming. De werknemers gaan (grotendeels) over. Gedurende één jaar na overgang is de oude werkgever, X, naast de nieuwe werkgever, Y, hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen jegens het pensioenfonds.noot 23

Eind januari 2009 doet A namens X melding betalingsonmacht en kort daarna bericht A het pensioenfonds over de activatransactie. Het pensioenfonds stelt A in november 2010 aansprakelijk op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 voor de resterende schuld van X aan het pensioenfonds. X is per 31 december 2010 ontbonden.

In deze procedure stelt het pensioenfonds dat A als bestuurder van X op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is voor de door X onbetaald gelaten pensioenpremie. De rechtbank wijst de vordering van het pensioenfonds grotendeels toe. Het hof vernietigt dat vonnis en wijst de vordering van het pensioenfonds af. Het overweegt dat het recht van het pensioenfonds om A aansprakelijk te houden, is vervallen. Op grond van artikel 7:663 BW is de verplichting van X om de premieachterstand in te lopen overgegaan op Y. X was gedurende een jaar na de overgang van onderneming naast Y hoofdelijk verbonden voor de nakoming van deze verplichting. Dat jaar is inmiddels voorbij. Artikel 23 lid 5 Wet Bpf 2000 bepaalt dat een bestuurder slechts kan worden aangesproken als het lichaam met de betaling in gebreke is. De ratio van een tijdige melding betalingsonmacht is dat het pensioenfonds de gelegenheid heeft om zich te beraden. Als een lichaam, in dit geval X, niet (meer) aansprakelijk kan worden gehouden, kan haar bestuurder, in dit geval A, ook niet aansprakelijk worden gehouden, zo redeneert het hof. Verder overweegt het hof dat tijdig melding betalingsonmacht is gedaan.

Het pensioenfonds gaat in cassatie. Een vraag die voorligt, is of het oordeel van het hof, dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 afhankelijk is van het bestaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon, juist is.

Deze vraag wordt door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 januari 2022noot 24 ontkennend beantwoord. De Hoge Raad overweegt dat vorderingsrechten van een schuldeiser jegens hoofdelijk schuldenaren zelfstandig zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Deze zelfstandigheid betekent dat verjaring of verval van het vorderingsrecht jegens de ene hoofdelijk schuldenaar niet verjaring of verval van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk schuldenaar meebrengt.noot 25 De vervaltermijn van artikel 7:663 BW is een afweging van de belangen van de werknemer en de oud-werkgever; het is niet geschreven voor de bestuurder van de oud-werkgever.

Ook gaat de vordering van het pensioenfonds niet teniet, maar gaat de verplichting tot betaling van die vordering van rechtswege over op de nieuwe werkgever. Uit artikel 23 leden 1 en 5 Wet Bpf 2000 kan daarom niet worden afgeleid dat de aansprakelijkheid van de bestuurder van de oud-werkgever op grond van dit artikel eindigt met het verstrijken van de vervaltermijn van artikel 7:663 BW.

Kader voor uitwerking definitieve ontvlechtingnoot 26

A en B houden ieder 40% van de aandelen in het kapitaal van Monitor. C houdt de overige 20% van de aandelen. A was tot 1 januari 2019 bestuurder van Monitor. B en C waren tot 2 december 2020 bestuurder van Monitor. Monitor houdt 95% van de aandelen en is enig bestuurder van SmartVital.

A krijgt ruzie met B en C. A wordt ontslagen als bestuurder. Daarna verhoogt het bestuur de bezoldiging van B en C substantieel. A wendt zich tot de Ondernemingskamer. In haar beschikking van 16 december 2019 stelt de Ondernemingskamernoot 27 wanbeleid bij Monitor en SmartVital vast. De heer Molenaar wordt door de Ondernemingskamer tot commissaris bij beide vennootschappen benoemd: hij moet toezicht houden op het (bezoldigings- en dividend)beleid van het bestuur. Deze voorziening heeft niet het gewenste effect. B en C informeren Molenaar niet en negeren zijn adviezen. Zo hebben zij een voorstel over de beloning van het bestuur van de agenda van de algemene vergadering van SmartVital gehaald, omdat Molenaar hen gewezen had op een tegenstrijdig belang waardoor hij als commissaris meende stemgerechtigd te zijn.noot 28 Eenzelfde voorstel stond op de agenda van de algemene vergadering van Monitor. Daar is het besluit genomen, ondanks de negatieve raadgevende stem van Molenaar en de tegenstem van A. In haar beschikking van 22 juni 2020noot 29 vernietigt de Ondernemingskamer de besluiten van de algemene vergadering van Monitor en draagt de aandelen (met uitzondering van een aandeel per aandeelhouder) ten titel van beheer over aan tijdelijknoot 30 beheerder mevrouw Borrius.

In haar beschikking van 2 december 2020noot 31 uit de Ondernemingskamer de twijfel of aan het wanbeleid bij Monitor een definitief einde komt zonder een zeer ingrijpende voorziening, zoals een ontbinding. Partijen krijgen de gelegenheid zich hierover uit te laten. De bestuurders worden ontslagen. Molenaar is niet langer commissaris, hij wordt als bestuurder benoemd.

Duidelijk is dat de verhoudingen duurzaam zijn ontwricht. A stelt dit zelf met zoveel woorden. B en C spreken dit niet tegen. Op 23 december 2021noot 32 doet de Ondernemingskamer opnieuw uitspraak. Molenaar en Borrius krijgen de taak om – als een minnelijke ontvlechting niet tot de mogelijkheden behoort – een definitief ontvlechtingsplan uit te werken. De OK-functionarissen kunnen dan bijvoorbeeld besluiten tot ruziesplitsing of ontbinding. Dus als wanbeleid is vastgesteld en er geen andere mogelijkheden meer zijn, kan het ontvlechtingsplan worden opgesteld. Dat plan kan pas worden uitgevoerd als alle partijen ervan op de hoogte zijn gesteld en een redelijke termijn hebben gekregen ertegen op te komen.

De Ondernemingskamer heeft de door haar benoemde functionarissen tot nu vrijwel nooit instructies gegeven. Hier heeft ze dat wel gedaan door de kaders voor definitieve ontvlechting aan te geven. Kennelijk meent ook de Ondernemingskamer dat in een enquêteprocedure een definitieve beslechting van het geschil wenselijk kan zijn.

Limitatieve opsomming matigingsgronden

Op 13 mei 2022 wees de Hoge Raad een arrest waarin de vraag centraal stond of de matigingsgronden van artikel 2:248 lid 4 BW limitatief zijn.noot 33 Dat artikellid bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen als hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan verder het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen als hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. In deze kwestie had de curator de (indirecte) dga van een failliete vennootschap aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248 BW. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank en passeert het beroep op matiging van de dga. De dga gaat in cassatie en stelt dat de matigingsgronden van artikel 2:248 lid 4 BW niet limitatief zijn. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en overweegt dat uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis volgt dat sprake is van limitatieve matigingsgronden.

Shell-vonnis

Een uitspraak die niet onvermeld mag blijven, is het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2021.noot 34 Milieudefensie c.s. vorderen, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de CO₂-uitstoot van de Shell-groep jegens hen onrechtmatig is en dat Shell wordt bevolen om uiterlijk ultimo 2030 die uitstoot te verminderen met 45% ten opzichte van 2019. Zij leggen aan die vorderingen ten grondslag dat op Shell een uit de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW voortvloeiende verplichting rust om via het concernbeleid, dat zij bepaalt voor de Shell-groep, bij te dragen aan het voorkomen van gevaarlijke klimaatverandering. Voor de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm kan gebruikgemaakt worden van de Kelderluik-criteria, mensenrechten, in het bijzonder het recht op leven en ongestoord gezinsleven, en soft law, zoals de door Shell onderschreven UN Guiding Principles on Business and Human Rights, het UN Global Compact en de OESO-Richtlijnen voor multinationale ondernemingen. Shell schendt haar verplichting tot CO₂-uitstootreductie of dreigt deze te schenden met een gevaarzettend en desastreus concernbeleid voor de Shell-groep, dat zich op geen enkele manier verhoudt met de mondiale klimaatdoelstelling om, ter bescherming van de mensheid, de menselijke leefomgeving en de natuur, een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen, aldus Milieudefensie c.s.

De rechtbank komt tot de conclusie dat Shell verplicht is om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO₂-uitstoot van de activiteiten van de Shell-groep eind 2030 te verminderen met netto 45% ten opzichte van 2019. Deze reductieverplichting ziet op de gehele energieportefeuille van de Shell-groep en op het gezamenlijk volume van alle emissies. Het is aan Shell vorm te geven aan de reductieverplichting, rekening houdend met haar lopende verplichtingen en andere relevante omstandigheden. De reductieverplichting is een resultaatsverplichting voor de activiteiten van de Shell-groep, waarbij van Shell kan worden verwacht dat zij ervoor zorgt dat de CO₂-uitstoot van de Shell-groep wordt teruggebracht tot dit niveau. Ten aanzien van de zakelijke relaties van de Shell-groep, met inbegrip van de eindgebruikers, is dit een zwaarwegende inspanningsverplichting, waarbij van Shell kan worden verwacht dat zij de nodige stappen neemt om de ernstige risico’s als gevolg van de door deze zakelijke relaties gegenereerde CO₂-uitstoot op te heffen of te voorkomen en haar invloed aanwendt om eventueel voortdurende gevolgen zo veel mogelijk te beperken.noot 35

Ook overweegt de rechtbank dat de beleidsvoornemens en de ambities van Shell voor de Shell-groep niet stroken met de reductieverplichting van Shell. Hierin ligt een dreigende schending van de reductieverplichting van Shell besloten. De rechtbank wijst daarom het gevorderde bevel, dat strekt tot nakoming van deze rechtsplicht, toe. Er is geen ruimte voor een belangenafweging. De rechtbank gaat voorbij aan het door Shell gevoerde betoog over de (on)wenselijkheid van vorderingen zoals deze en het al dan niet openzetten van de deur voor claims van iedereen in de mondiale samenleving op elkaar. Het betoog van Shell dat het niet passend is een bevel aan één private partij op te leggen, stuit af op wat hiervoor is overwogen over de rechtsplicht van Shell, aldus de rechtbank.noot 36

De rechtbank wijst de gevorderde verklaring voor recht af, omdat niet gegeven is dat de CO₂-uitstoot van de Shell-groep nu onrechtmatig isnoot 37 en dat niet vaststaat dat Shell in de toekomst onrechtmatig zal handelen.noot 38

Het laatste woord over dit vonnis is nog niet gezegd, al was het maar omdat Shell in hoger beroep is gekomen. Ook in de literatuur zijn de nodige kanttekeningen bij het vonnis geplaatstnoot 39 en wordt, mede naar aanleiding van dit vonnis, gediscussieerd over het antwoord op de vraag of sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid voor klimaatschade.noot 40

Graag verwijzen wij op deze plaats ook naar de lezenswaardige Kroniek Ondernemingsrecht van Harm-Jan de Kluiver, die in het teken staat van het ondernemingsrecht, mensenrechten en klimaat.noot 41

Deel II: wetgeving

Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid

Op 24 april 2020 trad de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid in werking. Sommige regelingen uit deze wet hebben terugwerkende kracht. De wet gold aanvankelijk tot 1 september 2020. In de vorige Kroniek stonden wij stil bij deze wet. De wet is een verzamelwet en biedt rechtspersonen de mogelijkheid tijdelijk af te wijken van wettelijke en statutaire bepalingen. Daardoor is het voor rechtspersonen mogelijk virtueel te vergaderen. De wet is telkens bij koninklijk besluit verlengd, nu – op het moment van schrijven van deze Kroniek – tot 1 oktober 2022.

Evenwichtiger verhouding tussen mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen

In de vorige Kroniek meldden wij dat de Wet evenwichtiger verhouding tussen mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappennoot 42 door de Eerste Kamer was aangenomen. Deze wet heeft tot doel de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de top van grote bedrijven evenwichtiger te maken. Grote naamloze en besloten vennootschappen worden verplicht om passende en ambitieuze streefcijfers te formuleren voor de verhouding tussen mannen en vrouwen in het bestuur, de raad van commissarissen en de subtop. Daarover dienen zij te rapporteren aan de Sociaal Economische Raad (SER). Verder regelt het wetsvoorstel dat de samenstelling van de raad van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders van grote naamloze en besloten vennootschappen evenwichtig moet zijn in die zin dat deze ten minste voor een derde uit mannen en een derde uit vrouwen bestaat. Een benoeming in strijd met dit voorschrift is nietig. Dit heeft echter geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming. De wet is inmiddels op 1 januari 2022 grotendeels in werking getreden.

Verboden rechtspersonen

Op 1 januari 2022 is in werking getreden de Wet verruiming mogelijkheden tot het verbieden van rechtspersonen.noot 43 Deze wet voegt in Boek 2 BW de mogelijkheden toe om te komen tot een verbod op radicale organisaties die tot doel hebben om de democratische rechtsstaat omver te werpen of af te schaffen. Deze wet biedt de mogelijkheid radicale of extremistische organisaties waarvan het doel of de activiteiten in strijd zijn met de openbare orde aan te pakken. Voor het Openbaar Ministerie (OM) wordt de bewijslast verlicht om (i) rechtspersonen die de samenleving ontwrichten, te verbieden en te ontbinden en (ii) aan te tonen dat een organisatie aanzet tot haat en geweld of een bedreiging vormt voor de nationale veiligheid. Daarnaast kan op grond van deze wet leidinggevenden een bestuursverbod van drie jaar of meer worden opgelegd wanneer een rechtspersoon verboden wordt verklaard. Dit voorkomt dat die leidinggevenden kunnen doorgaan met hun activiteiten in een andere organisatie. Ook kan de rechter bevelen om activiteiten van een organisatie gedurende de procedure te stoppen. Het niet-nakomen van een dergelijk rechterlijk bevel is strafbaar. De strafmaat voor het voortzetten van activiteiten van een door de rechter verboden rechtspersoon is verdubbeld naar maximaal twee jaar gevangenisstraf.

Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Op 17 mei 2022 is de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames als hamerstuk door de Eerste Kamer aangenomen.noot 44 Het doel van deze wet is het beheersen van regels waarmee risico’s voor de nationale veiligheid, als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten zoals investeringen en fusies, beheerst kunnen worden. Dergelijke activiteiten met betrekking tot vitale aanbieders (partijen die een dienst aanbieden waarvan de continuïteit van vitaal belang is voor de Nederlandse samenleving) of ondernemingen die over sensitieve technologie beschikken, kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Het gaat met name om het risico op de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie, en het ontstaan van strategische afhankelijkheden. In de wet worden twee zaken geregeld. Ten eerste, een stelsel van toetsing van wijzigingen van zeggenschap en invloed (in samenhang met de reeds bestaande sectorale investeringstoetsen). Ten tweede, een brede toets, die dient als een vangnet voor wijzigingen van zeggenschap en invloed die niet goed door middel van sectorspecifieke wetgeving zijn of kunnen worden afgedekt. Dit vangnet geldt ook voor sectoren waarvan wordt geconstateerd dat een toets nodig is, maar waarbij sectorale wetgeving (nog) niet op korte termijn inzetbaar is.

Op het moment van schrijven van deze Kroniek is nog onbekend wanneer de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames in werking zal treden.

Centraal aandeelhoudersregister

In de vorige Kroniek rapporteerden wij kort over de plannen ten aanzien van het Centraal aandeelhoudersregister. Helaas zijn er geen concrete, nieuwe ontwikkelingen te melden.

Voorontwerp Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure

Er zit nog steeds weinig schot in de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure. Wij blijven hopen dat het voorontwerp en de reacties uit de internetconsultatie een vervolg krijgen in de vorm van indiening van een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer.

Online oprichting bv

Waar wel schot in zit, is de (toekomstige) mogelijkheid tot het online oprichten van een BV. Het wetsvoorstelnoot 45 daartoe dient ter implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186) (hierna: de richtlijn). De richtlijn wijzigt een aantal bepalingen in richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186) en voegt daaraan bepalingen toe inzake de online oprichting van vennootschappen, de online registratie van bijkantoren en de online indiening van documenten en informatie door vennootschappen en bijkantoren. De richtlijn bevat daarnaast een bepaling over bestuursverboden en de uitwisseling van informatie daarover tussen lidstaten. Uit de tweede overweging van de richtlijn blijkt dat het noodzakelijk is dat het opstarten van een economische activiteit, via het oprichten van een vennootschap of het openen van een bijkantoor in een andere lidstaat, eenvoudiger, sneller en tijd- en kostenefficiënter wordt door het gebruik van digitale instrumenten en processen. Er moet daarnaast worden voorzien in uitgebreide en toegankelijke informatie over vennootschappen.

Het proces van de elektronische oprichting van de bv is als volgt. De oprichter die in Nederland een bv wil oprichten, zal de volgende stappen online doorlopen. Op grond van artikel 13 octies, zevende lid, van Richtlijn 2017/1132/EU geldt dat de lidstaten ervoor zorgen dat deze stappen binnen vijf werkdagen worden afgerond indien gebruik wordt gemaakt van een door de lidstaat vast te stellen model, of binnen tien werkdagen in andere gevallen. Het startpunt van deze termijn is (i) de datum waarop aan alle voor de oprichting gestelde vormvereisten is voldaan, waaronder de ontvangst van alle documenten en informatie die op grond van het nationale recht vereist is, of (ii) de datum van betaling van een registratievergoeding, de datum van betaling van aandelenkapitaal in contanten of de datum van de betaling van aandelenkapitaal in natura, overeenkomstig het nationale recht.

Vanwege het uitgangspunt van het wetsvoorstel om zo veel mogelijk aan te sluiten bij bestaande wetgeving, kiest onze wetgever ervoor online oprichting van een bv mogelijk te maken in aanvulling op, en niet in plaats van, de bestaande route met verschijning in persoon bij de notaris. Het uitsluiten van de oprichtingsmogelijkheid door het verschijnen in persoon bij de notaris zou verder gaan dan de richtlijn vereist. Na artikel 2:175 BW wordt een nieuw artikel 2:175a BW ingevoegd. Daarmee wordt het mogelijk gemaakt dat oprichting van een bv langs elektronische weg plaatsvindt en dat daarvoor gebruik kan worden gemaakt van een modelakte van oprichting.

Het wetsvoorstel is in behandeling bij de Tweede Kamer en volgt in grote lijnen het in juni 2021 gepubliceerde ambtelijk voorontwerp.noot 46 De minister van Justitie en Veiligheid noemt dit wetsvoorstel ook in zijn voortgangsbrief van 27 juni 2022 (zie hierna: Modernisering ondernemingsrecht).

BVm

In de vorige Kroniek berichtten wij uitgebreid over de Aanzet voor een besloten vennootschap met een maatschappelijk doel. Verder dan die Aanzet is het niet gekomen. Wel is in het coalitieakkoord van het kabinet-Rutte IV opgenomen dat het kabinet met dit initiatief verder wil.noot 47

Modernisering ondernemingsrecht

Er zit een cadans in: om de twee jaar publiceert het ministerie van Justitie en Veiligheid een brief over de voortgang van de modernisering van het ondernemingsrecht. Dit keer gedateerd 27 juni 2022 en bestaande uit nauwelijks vijf pagina’s.noot 48 De minister wil deze kabinetsperiode concrete stappen zetten om het nv-recht te moderniseren. Hij wil een expertgroep met praktijkjuristen en wetenschappers vragen de modernisering van het nv-recht te onderzoeken en concrete voorstellen voor verbetering te doen en daarover de Kamer te informeren. Hij zal de expertgroep ook vragen te kijken naar het (opnieuw) beperken van financiële prikkels voor bestuurders bij overnames, de vraag of er behoefte is aan een regeling over loyaliteitsaandelen, de mogelijkheid om enkele technische onvolkomenheden op het terrein van het jaarrekeningenrecht weg te nemen en de ruimte die het BW biedt voor beursgenoteerde bv’s om toe te treden tot de gereglementeerde markt.

Wat betreft de modernisering van het recht van personenvennootschappen (zie de vorige Kroniek) wil de minister het gewijzigde en geactualiseerde voorstel opnieuw in consultatie brengen om de inhoudelijke wijzigingen, maar ook fiscale maatregelen, in de praktijk te toetsen.

In het verlengde van de hiervoor besproken Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid wil de minister de mogelijkheden voor rechtspersonen om digitaal te vergaderen versterken. Aan digitaal vergaderen zitten voor- en nadelen, maar de minister wil voor het einde van het kalenderjaar een voorontwerp in (internet)consultatie brengen van de digitale vergadering voor de bv, nv, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, verenigingen en VvE’s. Onduidelijk is waarom de minister de stichting niet noemt.

Ook wil de minister stappen zetten om ondernemingen rekening te laten houden met maatschappelijke belangen, zoals zorg voor het milieu, arbeidsomstandigheden en respect voor mensenrechten. Hij refereert daarbij aan twee richtlijnvoorstellen van de Europese Commissie. Ten eerste, het richtlijnvoorstel voor een duurzaamheidsrapportage van april 2021. Dat voorstel houdt een verplichting voor bepaalde ondernemingen in jaarlijks te rapporteren over ecologische (milieu)aspecten, sociale en werkgelegenheidszaken, eerbiediging van de mensenrechten, en bestrijding van corruptie en van omkoping. Ten tweede, het richtlijnvoorstel voor een gepaste zorgvuldigheidsverplichting van februari 2022, dat een verplichting voor ondernemingen inhoudt de negatieve gevolgen voor mens en milieu te identificeren, mitigeren, stoppen, voorkomen en daarover verantwoording af te leggen. De minister is voornemens na afronding van deze richtlijnvoorstellen aan de slag te gaan met de uitwerking van deze richtlijnen in het Nederlandse recht.

Tot slot schenkt de minister in zijn voortgangsbrief aandacht aan enkele andere lopende trajecten op het terrein van het ondernemingsrecht. Dat is het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. De minister streeft ernaar in de zomer van 2022 het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. Ook noemt hij het voornemen om de regeling voor de enquêteprocedure te verduidelijken en de geschillenregeling te verbeteren. Het wetsvoorstel beoogt de geschillenregelingsprocedure effectiever te maken en de voorwaarden die gelden voor de toegang tot de enquêteprocedure voor aandeelhouders en certificaathouders te verduidelijken. Met beide maatregelen wordt voorzien in een behoefte van de praktijk. De minister wil voor het einde van dit kalenderjaar het wetsvoorstel daartoe voor advies bij de Raad van State indienen. Tot slot noemt de minister het hiervoor besproken wetsvoorstel dat het oprichten van een bv volledig langs digitale weg mogelijk maakt.

Lisette van der Gun en Rogier Wolf zijn advocaat bij UdinkSchepel Advocaten in Den Haag. Rogier Wolf is ook universitair docent Ondernemingsrecht aan Maastricht University (ICGI) en lid van de advocatenredactie van het Advocatenblad.